최근 성범죄에 대한 사회적 인식이 변화하고 피해자 보호의 필요성이 증대함에 따라, 판례는 준강간죄에서의 '항거불능' 해당 여부를 판단할 때 피해자의 심리 상태와 상황, 맥락 등에 주목하는 방향으로 전환하고 있다. 이러한 경향을 잘 보여주는 판례로, 대법원 2021도11938 판결을 들 수 있다. 이 판결은 항거불능 개념의 해석범위를 종래보다 확장한 것으로 보이며, 피해자 보호의 공백 문제를 해소하고 구체적 타당성을 실현시켰다고 할 수 있다. 그러나 동시에 항거불능의 적용 범위가 불명확해지면서 법적 안정성이 저해될 우려도 제기된다. 이에 본 논문은 법적 안정성과 피해자 보호를 조화롭게 충족하는 방안을 마련하는 것에 주안점을 두었다. 이를 위한 출발점으로 항거불능의 개념을 문리해석에 기초하여 살펴보았으며, 다소 모호한 '현저히 항거곤란'의 의미와 해석범위를 구체화하여 법관의 주관적 평가나 개입이 최소화될 수 있도록 하였다. 이후 구체화한 의미와 해석범위를 토대로 대상판결(대법원 2025. 5. 1. 선고 2021도11938 판결)을 검토하였고, ‘현저히 항거곤란한 상태’로 봄이 타당하지 않다는 결론에 이르렀다. 만일 현저히 항거곤란한 상태로 보기 어려운 사안에 준강간죄를 적용한다면, 법적 안정성의 저해, 준강간죄와 업무상 위력에 의한 간음죄 사이의 경계 모호, 형벌 적용의 불균형이라는 문제가 발생할 수 있음을 지적하였다. 다만 본 논문은 피해자 보호의 필요성과 중요성을 부정하는 것이 아니므로, 이 글의 마지막에서는 법적 안정성을 저해하지 않으면서 보호 공백을 메울 수 있는 대안들을 검토하였다. 그 결과, 기존의 엄격한 해석을 유지하면서 입법적으로 보완하는 것이 가장 타당하다 보았고, 이에 따라 형법 제299조 제2항 신설을 제안하였다.

In contemporary society, the justice system has become more friendly toward victims and societal perceptions of sexual offenses have undergone meaningful change. In particular, courts have tended to consider the victim's psychological condition, circumstances and context when assessing claims of ‘inability to resist’ under the quasi-rape provision under the Criminal Act. The Supreme Court’s 2021Do11938 decision is a representative example of this. It expanded the interpretation of ‘inability to resist’ under the quasi-rape provision and remedied gaps in victim protection. This study begins with a textual reading of ‘inability to resist’ under the quasi-rape provision for the decision's feasibility study. And it focuses on the meaning and scope of ‘a state of serious difficulty in resisting’ for objective judicial judgment because it is ambiguous. As a result of applying this interpretation to the case, it is not ‘a state of serious difficulty in resisting.’ Nevertheless, if this decision is maintained, several normative problems may arise. This study hopes that such concerns will not materialize. Therefore, it seeks to balance legal certainty and victim protection. First, this study examines alternatives to address this concern. And then it concludes that it is appropriate to maintain a strict interpretation of ‘inability to resist’ and establish a legislative alternative. Accordingly, this study suggests a new Article 299(2) of the Criminal Act.