최근 소비자 단체 등이 은행을 상대로 은행 고객이 부담하였던 근저당권 설정 비용 등 대출 관련 부대 비용을 부당 이득으로 반환하라는 소송이 제기되고 있다. 이와 같은 소송은 최근에 선고된 대법원 판결(2010. 10. 14. 선고 2008두23184)과 이에 의거한 서울고등법원 판결(2011. 4. 6. 선고 2010누35571)을 근거로 하고 있다. 즉, 위 판결들은 은행들이 2011. 7. 이전에 사용한 약관에 해당하는 구 ‘근저당권설정계약서’의 해당 조항이 은행이 부담해야 할 근저당권 설정 비용 등 대출 관련 부대 비용을 고객인 차입자에게 사실상 부담하게 함으로써 고객에게 부당하게 불리한 불공정 약관 조항이라고 판시하였기 때문이다. 이러한 법원의 판결에 대해서는 약관규제법상의 쟁점도 있지만, 이 글은 근저당권 설정 비용을 차입자나 대출자 중 누가 부담하는 것이 타당한지를 금융법적인 측면에서 검토해보았다. 이를 위해서 이 글은 우선 이에 관한 기존의 판례와 학설을 검토해보았다. 학설은 채무자(즉, 차입자) 부담설이 다수설이고, 판례는 저당권 설정 등기 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라고 판시한 것과 양도담보와 관련된 사안에서 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다고 판시한 것이 있다. 한편, 미국, 영국, 독일, 프랑스 및 일본 등의 외국 사례와 국제금융거래의 실무 사례를 검토해 본 결과, 차입자가 저당권 설정 비용을 부담하는 것이 금융 거래 관행임을 알 수 있다. 특히 이 글은 은행의 대출 금리 결정 방식의 분석으로부터 궁극적으로 차입자가 근저당권 설정 등의 담보 대출 거래에서 수익자임을 밝혀냄으로써 수익자인 차입자가 근저당권 설정 비용을 부담하는 것이 타당하는 점을 주장하고 있다. 즉, 은행이 대출 금리를 결정할 때는 대출에 소요되는 은행의 각종 비용에 이윤 내지 순수익을 가산하는 방식으로 하는데, 이러한 대출 비용에는 조달 금리뿐만 아니라 차입자의 채무불이행 시 원리금을 변제받지 못하게 됨으로 인하여 발생하는 비용, 즉 신용 위험 비용이 포함되게 되고, 따라서 은행이 차입자로부터 담보를 확보하게 되면, 이러한 신용 위험 비용이 줄어들게 되어, 신용 대출에 비하여 그만큼 대출 금리도 낮아지게 되므로 궁극적으로는 차입자에게 유리하게 되어 차입자가 수익자가 되는 것이다. 다시 말해서, 담보 제공에 따른 이익이 차입자에게 귀속되는 이상 수익자 부담의 원칙상 차입자가 담보 제공에 수반되는 비용을 부담하는 것이 불공정하거나 부당하다고 볼 수는 없다는 것이 이 논문의 핵심적인 주장이다.

Recently, legal issues on who should bear costs for establishing mortgage (in particular, keun-mortgage) in relation to bank mortgage loan transactions (i.e., a customer as a borrower or a bank as a lender) have been in the spotlight. This controversial issue is due to the recent supreme court decision case (Supreme Court 2010. 10. 14. Decision 2008Doo23184), holding that the standard contract clause (the clause used before July 2011 by commercial banks) of making a borrower's burden for his/her bearing the costs in creating mortgage, such as mortgage recording fees and legal fees, is unfair. Based on this court decision, a bank customers' association, representing complained customers, began to bring actions against banks, claiming damages for those fees or expenses incurred by customers, whose amount is expected to be more than 10 trillion Won. This article seeks to review who is a more appropriate person to bear such costs, based on the analysis of a loan interest rate determination mechanism in bank mortgage loan transactions. In addition, this article introduces the relevant court cases as well as academic discussions on this matter. Further, this article reviews the relevant regulations and practices in other foreign countries such as the United States, the United Kingdom, France, Germany and Japan as well as the practices in international loan transactions. Such results of analysis show that it is common that in practice and/or under relevant laws and regulations in certain countries, a borrower bears such costs of establishing mortgage. In determining a bank loan interest rate, in practice, a bank as a lender reflects diverse factors including funding interest rate, "credit risk costs," human and physical resource expenses, and margin. In particular, "credit risk costs" are so mitigated by attaching mortgage that the interest rate in mortgage loan transactions becomes lower than that in credit loan transactions (i.e., in non-collateral loan transactions). Thus, a borrower, rather than a bank as a lender, will benefit from this mortgage loan transaction, who will become an actual beneficiary. Therefore, it is reasonable to argue that a borrower as a beneficiary should bear the costs of establishing mortgage as keun-mortgage such as mortgage registration fees and legal fees. Otherwise, in the case of non-collateral loan transactions, a borrower should accept a higher lending interest rate imposed by a lender. On the other hand, if it is agreed that a lender should bear the costs of creating mortgage between the parties, then a bank as a lender will reflect such costs in the determination of a lending interest rate. Therefore, the core issue in this matter will be how the costs of establishing mortgage are borne, not who should bear the costs.