형사소송법 243조의 2(변호인의 참여 등) 규정이 2007. 6. 1. 신설되어 그동안 학설상 인정 여부가 문제 되었던 변호인의 피의자신문 참여권이 입법적으로 보장되게 되었다. 그러나 변호인의 피의자신문 참여가 무제한 허용되는 것이 아니라 제한될 수 있지만, 그 제한의 정당한 사유가 무엇인지, 경찰이나 검찰에서 변호인의 피의자신문 참여권을 어느 정도 보장하고 있는지 등에 대해서는 그동안 판례가 일부 있기는 하지만 여전히 논란의 소지가 있다. 변호인의 입장에서는 피의자의 방어권 보장을 위하여 피의자 신문참여를 원하지만 수사기관에서는 변호인의 참여를 일정한 요건하에 허용하거나 참여했던 변호인을 퇴실시키는 경우 등 입자의 차이는 여전하다. 또한, 변호인의 피의자신문 참여를 제한하는 경우에도 그 요건을 실제 상황하에서 적용하여 변호인의 참여를 제한하는 경우 실질적으로 피의자의 방어권 행사에 문제가 생길 수도 있으며, 결국 피의자가 진술거부권을 행사할 경우에는 피의자 신문이 제대로 진행되기 어려운 면이 있다.
본 논문은 저자가 그동안 피의자 신문에 참여하면서 실제로 경험했던 내용 중 피의자의 방어권 행사를 위하여 현행 법규정을 실무상 적용하는데 문제점으로 느꼈던 점이나 개선되어야 할 점 및 수사기관에서 변호인 참여권의 취지나 법규정을 잘못 적용하고 있다고 생각되는 부분들을 정리한 것이다.
특히, (1) 참고인으로 소환하였다가 피의자 신분으로 조서를 작성하는 경우, (2) 1회 소환 시에는 참고인으로 소환하였다가 2회 조사 시부터는 피의자 신분으로 조서를 작성하는 경우, (3) 공범 중 일부를 참고인으로 조사하였다가 그 참고인에 대해서도 피의자 신분으로 조서를 작성하는 경우, (4) 피의자가 미성년자일 경우 증거물의 임의제출 요구 및 소유권 포기를 요구하는 경우 변호인이 법적 조언을 어느 범위까지 할 수 있는지, (5) 변호인이 피의자의 진술내용을 메모하는 것이 어느 범위까지 가능한지, (6) 형사소송법 상 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있다고 규정되어 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있도록 규정되어 있는데, 30-40분 동안 계속 같은 질문을 하면서 수사기관이 원하는 진술을 얻으려는 수사가 부당한 신문방법인지 여부에 대한 입장이 다를 경우 및 검사 또는 사법경찰관이 변호인이 부당한 신문방법이라고 생각한 이의제기에 대하여 승인을 하지 않은 경우는 어떻게 할 것인지, (8) 구속된 피의자의 경우 구속 만기 직전에 변호인의 참여권을 제한하였을 경우 즉시항고로 구제받기 전에 피의자 신문조서를 작성한 경우는 피의자 신문조서의 증거능력을 인정해야 할 것인지, (9) 다른 급한 사건 때문에 조사가 어려우니 진술서만 써놓고 다음 소환일에 출석하라고 몇 번 하다가 변호인이 참석할 수 없는 날에 피의자 신문조서를 작성하는 경우 등 사법경찰관이나 검사가 변호인의 피의자신문 참여를 사실상 무력화시키는 경우 (10) 공휴일이나 야간에 현행범으로 체포되거나 긴급체포 된 경우 등 변호인을 선임했다는 서류를 피의자 조사 시 즉시 제출할 수 없게 된 경우 변호인은 피의자 신문에 참여할 수 없는지 등에 대해서 살펴보고, 피의자 신문 시 변호인 참여권은 피고인의 방어권보장을 위하여 최대한 보장되어야 한다는 점을 실제 피의자신문 시 참여했던 실무 경험을 토대로 형사소송법상 문제점을 제기하고 비판해보고자 한다.
