이 글은 미국 연방대법원의 Griggs 판결이 판시한 불평등효과(disparate impact) 법리를 중심으로 미국 고용차별 판결들을 검토하고, 이를 기초로 차별개념의 재구성을 모색한다. 우리나라에서 고용상 성차별을 규율하는 대표적인 법규인 남녀고용평등법에 대한 해석론과 판례는 고용차별을 사용자의 차별의도를 중심으로 한 금지의무에 대한 위반으로 해석하고 있다. 그러나 현실에서의 고용차별은 한층 더 다양한 양태를 띠고 있고, 사용자의 적극적인 의도가 아닌 부주의나 과실로 야기되는 경우가 많기에 악의에 기반한 의도적 차별을 차별개념의 원형태로 삼는 것은 현실 속의 차별을 이해하고 규율하는 데 어려움을 야기한다. 법적 차별개념이 폐쇄적인 금지의 무에 대한 의도적 위반을 중심으로 한다면, 사회학적 차별개념은 무의식적인 편견이나 고정관념, 과실, 부작위에 기한 차별적인 결과발생까지 포괄하는 것으로서 그 외연이 더 넓다. 사용자가 채택한 고용기준이 특정 집단에 불이익한 효과를 야기하는 경우 이를 위법한 차별로 인식하는 불평등효과 법리는 의도중심의 차별개념에서 탈피하고 집단적 불평등을 적극적으로 차별판단에 고려한다는 점에서 법학의 차별개념을 사회학적 차별개념에 한층 근접하게 만든 법리이다. 이 글에서 분석하는 고용차별 개념의 본질에 관한 다양한 의견들의 각축은 미국에서 차별개념이 여러 층위로 논의되어 온 역사적 과정을 보여준다. 각 사안의 고유한 사실관계와 판시사항들을 분석함으로써 다음과 같은 시사점들을 도출할 수 있었다. 고용차별 개념은 차별을 방지할 사용자의 주의의무를 중심으로 재구성될 수 있고, 이를 통해 차별판단의 기준을 사용자의 악의라는 내심의 차원에서 사용자의 주의의무 이행여부에 관한 객관적인 영역으로 전환시킬 수 있다. 이는 차별이 증거만으로 그 존부가 판단되는 순수한 사실문제를 넘어선 규범적 판단의 대상임을 시사한다. 또한 불평등효과와 불평등대우 법리가 서로 접점을 가지고 유기적으로 발전해 온 과정을 통해 양자를 차별의도를 기준으로 이분법적으로 바라보는 것을 넘어 사용자의 주의의무 위반이라는 기준하에서 통합적으로 관념할 수 있다. 고용차별에 대한 구제의 방식 및 내용과 관련하여 법은 개별적 부정의로서의 차별에 초점을 맞추어 특정한 개인이 입은 손해와 그에 대한 배상에 주목하지만, 차별의 개념 자체가 역사적·사회적 맥락에서 불이익을 받아 온 집단을 매개로 연원하였음을 고려하면 차별에는 집합적인 손해로서의 속성도 병존한다. 이처럼 집합적 부정의로서의 속성이 병존하는 차별에 대한 손해배상의 목적을 개별적 손해의 전보를 넘어선 차별의 예방과 방지로 본다면, 집단소송에서의 배상을 통해 피해자들에 대한 손해의 정치한 분배가 어렵다고 하더라도 차별적 고용결정을 회피할 주의의무를 이행하는 데 실패한 사용자를 제재함으로써 차별행위를 억지하고 예방하는 목표를 실현하는 데는 효과적인 수단이 될 수 있다. 이를 통해 차별에서의 손해배상은 위법행위로 인한 손해를 전보하는 보상적 기능과 더불어 행위자를 제재하고 추후의 위법행위를 예방하는 징벌적 기능도 함께 가지게 된다. 마지막으로 이 글에서는, 사용자의 주의의무를 중심으로 고용차별 개념을 재구성하는 해석론이 우리 법에 주는 시사점을 제시하였다. 사용자의 근로자에 대한 보호의무 내지 안전배려의무로부터 직장 내 차별방지를 위한 인적·물적 환경을 조성할 사용자의 의무를 도출할 수 있는데, 이는 수범자의 입장에서는 차별의 예방과 억지를 위해 요청되는 행위지침으로 기능한다. 사용자의 주의의무는 차별적 고용결정을 회피할 일반적인 주의의무(사전적 예방의무, 차별방지의무, 사후적 시정조치의무)와 차이에 대한 적극적인 수용의무(근로자들의 개별적 차이와 특성을 수용하는 근로환경을 조성할 의무)의 두 가지 층위로 구성할 수 있다. 고용차별을 차별행위를 하지 않을 것이라는 금지의무에 대한 위반을 넘어 사용자의 주의의무 위반을 중심으로 바라보는 관점을 견지한다면, 수용의무는 주의의무를 매개로 반차별법리의 일부로 통합될 수 있다. 우리 실정법 중 장애인차별금지법의 편의제공의무, 근로기준법이 규정하는 임신한 근로자의 필요에 대한 수용의무, 남녀고용평등법이 규정하는 돌봄근로자에 대한 사용자의 지원조치 등에 관한 조문들은 근로자의 차이와 특성을 수용하여 배려할 의무를 차별방지를 위한 사용자의 주의의무의 내용으로 이해할 수 있는 근거가 된다. 이를 통해 우리 법에서도 사용자의 주의의무를 토대로 차별개념을 재구성하는 해석론의 가능성을 모색할 수 있다.

This Article reviews the U.S. Supreme Court's disparate impact jurisprudence cases and attempts to reframe the concept of discrimination around the employer’s duty of care. Equal employment opportunity (EEO) interpretive theory and jurisprudence conceive of employment discrimination as a violation of the duty not to discriminate, focusing on the employer's discriminatory intent. However, since employment discrimination in practice takes more diverse forms and is often caused by inadvertence or negligence rather than active intent on the part of the employer, taking intentional discrimination based on malice as the prototype of the concept of discrimination creates difficulties in understanding and regulating discrimination in reality. While the legal concept of discrimination focuses on the intentional violation of a duty of nondiscrimination, the sociological concept of discrimination is broader and includes unconscious bias, stereotyping, and negligence. Disparate impact jurisprudence, which holds that an employer's employment standard is unlawfully discriminatory if it has an adverse impact on a particular group, is a jurisprudence that departs from the intent-based concept of discrimination and brings the legal concept of discrimination closer to the sociological concept of discrimination by actively considering group inequality in discrimination decisions. The various strands of disparate impact jurisprudence analyzed in this article illustrate the historical process by which the concept of discrimination has been debated in the United States. By analyzing the unique facts and decisions of each case, the following conclusions can be drawn. The concept of discrimination can be reframed around the employer's duty of care to prevent discrimination, which shifts the standard for determining discrimination from the psychological dimension of the employer's malice to the realm of whether the employer has fulfilled the duty of care. This suggests that discrimination is subject to normative judgments that go beyond pure questions of fact. Moreover, the interrelated development of disparate impact and disparate treatment jurisprudence has allowed us to move beyond a dichotomy based on discriminatory intent to a unified view based on the employer's breach of the duty of care. When it comes to remedies for employment discrimination, the law focuses on discrimination as an individual injustice, paying attention to the harm suffered by a particular individual and its redress. However, given that the concept of discrimination itself originates from a group that has been disadvantaged in a historical and social context, discrimination is also a collective harm. If the purpose of damages for discrimination is to prevent and deter discrimination beyond the redress of individual harms, then damages in class actions can be an effective means of achieving the goal of deterring and preventing discriminatory conduct by sanctioning employers who fail in their duty of care to avoid discriminatory employment decisions. In this way, damages in discrimination cases can serve both a compensatory and a punitive function. Finally, this article suggests the implications for our law that reorganizes the concept of employment discrimination around an employer's duty of care. The employer's duty of care can be organized into two levels: a general duty of care to avoid discriminatory employment decisions (duty to prevent, duty to deter, and duty to take corrective action afterward), and a duty to accommodate (duty to provide a working environment that accommodates individual differences of employees). There are specific provisions in Korean laws, including the Equal Employment Opportunity Act, the Disability Discrimination Act, and the Labor Standards Act, that make it possible to view the employer's duty of care from the perspective of anti-discrimination jurisprudence. Thus, we can explore the possibility of an interpretive theory that reframes the concept of discrimination based on the employer's duty of care in Korean law.