강요된 자기부죄적 행위의 금지와 인간의 본성에 근거한 자기비호행위에 대한 보호를 보장하는 nemo tenetur 원칙은 미연방수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권과 자백의 임의성법칙으로 구체화 되었다. 우리 헌법은 제12조 제2항에서 진술거부권을 규정하고 있고 헌법 제12조 제7항과 형소법 제309조에서는 임의성 없는 자백의 증거능력을 배제함을 규정하고 있다. 즉 nemo tenetur 원칙, 자기부죄거부특권, 진술거부권 및 자백의 임의성법칙은 결국 공통적으로 인권, 인간의 존엄성의 존중, 그리고 인간의 본성을 가혹한 고문 및 위법ㆍ부당한 수사방법으로부터 보호하고자 하였던 것이고 그와 같은 목적 하에 논의를 전개하였고 형소법 제308조의2에 대한 제309조의 관계 및 그의 해석과 적용에 관한 몇 가지 새로운 견해를 제시하였다. 첫째, 진술의 임의성 여부는 적법한 절차에 따라 행해진 미란다 원칙의 고지 이후에도 전체적인 상황을 고려하여 이차적으로 그 진술의 임의성 여부를 판단할 필요성이 있다고 본다. 둘째, 형소법 제308조의2에 대한 제309조의 지위와 관련하여 제308조의2의 신설 이후에 제309조를 존치시킨 이유를 고려 및 추정할 때 모든 증거의 수집과정에서 절차적 적법성의 확보 또는 절차적 위법의 배제가 제308조의2의 입법의도라고 여겨지며 제309조는 사실상의 강요를 포함한 위법ㆍ부당한 강제수단으로부터 자백에 대한 특별한 보호를 보장하고자 함에 그 목적이 있다고 본다. 마지막으로, 자백의 증거능력여부에 관하여 형소법 제309조와 제308조의2의 적용순위에 관하여 살펴보면, 인권 보호 및 인간의 존엄성에 대한 존중을 보장하고자 하는 양 법칙의 입법목적을 고려할 때 제309조를 우선 적용하는 것이 피의자의 인권 및 기본권에 대한 보호의 범위를 확대하는 측면에서 합리적이나 자백의 임의성 여부를 외연적으로 명백하게 증명하는 것이 어려운 경우에는 일차적으로 명백하게 인식 및 평가될 수 있는 절차적 위법의 배제를 통한 위법수집증거를 배제하는 제308조의2를 우선적용한 후 이차적으로 제309조를 적용하는 것도 자백의 증거능력 및 피의자의 인권에 대한 이중적 보호의 측면에서 고려해볼 가치가 있다고 본다.
The principle of Nemo Tenetur that no one shall be compelled to be a witness against himself places the protection by the aid of self-protection act based on the privilege against self-incrimination and human nature as its essential part. Article 12 (7) of the Constitution of the Republic of Korea and Article 309 of the Korean Criminal Procedure Act provide for the exclusion of involuntary confessions made under torture, battery, threat, deceit or after prolonged custody as well as confessions whose voluntariness is doubtful. Today the privilege against self-incrimination of Fifth amendment to the United States constitution and Confession rule are regarded as having been originated from the principle of Nemo Tenetur. Considering this, this article argues that illegally obtained confession should be automatically excluded even though it is either reliable or voluntary in order to fulfill the request of the Constitution and deter police misconducts. That is, Miranda Doctrine or Announcement of Right to Refuse to Make Statements and Other Rights is primarily to be considered as a safety device. And the Voluntariness Test of Confession considering the Totality of Circumstances is secondly to be considered as a safety device.
