대법원은 2000년부터 ‘증언번복 진술조서등’의 증거능력을 부정하는 법리를 전개해오고 있다. ‘증언번복진술’이란 수사기관이 법정에서 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정외에서 추궁하여 종전 증언 내용을 일방적으로 번복시키는 진술로서, ① ‘증언번복 진술조서’, ② ‘증언번복 진술서’, ③ 별건(위증죄에 대한) ‘증언번복 피의자신문조서’가 여기에 해당한다. 이들 증거들은 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이라고 한다. ‘증언번복진술 법리’는 증명력 영역의 문제를 증거능력 영역으로 전환시킨 거의 유일한 사례로서, 증거능력제도의 역사적 전개 과정을 보여주고 있다. 학계에서는 이러한 증거들의 증거능력이 부정되는 이유가 전문법칙 또는 위법수집증거배제법칙에 있다고 보고 있다. 그러나 전문법칙이나 위법수집증거배제법칙으로 판례의 태도를 설명하는 데는 한계가 있다. 대법원이 언급하고 있는 형사소송법의 구조와 공정한 재판을 받을 권리도 마찬가지이다. 이러한 증거들의 증거능력이 부정되는 이유는 최량증거의 법칙에서 찾을 수 있다. 최량증거의 법칙은 제출 가능한 증거 가운데 인식론적으로 가장 우량한 증거를 제출해야 한다는 법원리로서, 검사의 부당한 증명 활동을 통제하는 정책적 요청을 반영할 수 있는 증거법의 상위 원리이다. 향후 증거능력 인정 여부에 미묘한 문제를 제기할 수 있는 증거의 증거능력은 최량증거의 법칙에 따라 판단할 수 있다. 즉, 임의성이 의심되는 자백이나 진술, 위법수집증거, 전문증거에는 해당하지 않으나, 증명력이 의심스럽고 증거능력 부인으로 일률적으로 대응하야 할 유형의 증거들은 최량증거의 법칙에 따라 그 증거능력이 부정될 수 있다.

Since 2000, the Korean Supreme Court has established a rule of evidence law that denies the admissibility of the overturned statement in front of prosecutor after testifying in court under the pressure not in court, but in the prosecutor’s investigation room. The Supreme Court denied the admissibility of that kind of evidence on the basis of referring to the structure of the korean criminal proceedings and the right to a fair trial, but in fact in my opinion it refers to the same principle that is the best evidence rule. The main content of this paper is that such a statement above mentioned can be judged according to the best evidence rule, which is the upper principle of evidence law. The best evidence rule can be developed into Korea's evidence law principle that integrates the principle of ‘Unmittelbarkeit’ of the continental law and ‘hearsay rule’ of the Anglo-American law.