2013년 개정 군형법은 제92조의6을 신설하면서 기존 “제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하였다. 구 형법상의 ‘계간’을 ‘항문성교’로 개정한 것이다. ‘대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결’은 2013년 개정 군형법 추행죄 규정은 군기와 함께 군인의 성적 자기결정권도 보호법익으로 하므로, 개인의 성적 자유가 침해되지 않는 영외의 사적 장소에서 당사자 사이의 합의에 의한 추행은 동 규정의 적용대상에 포함되지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소는 이러한 대법원 판결을 바탕으로 개정 군형법 추행죄에 대하여 다시 합헌결정을 하였다(헌재 2023. 10. 26. 2017헌가16등). 헌법재판소는 이 결정에서 위 규정은 동성간의 성적 행위에만 적용되므로 명확성의 원칙에 반하지 않고, 위력에 의한 경우 또는 자발적 의사합치가 없는 경우 및 자발적 의사합치가 있는 경우라도 사적 공간 이외의 장소에서 성적 행위가 이루어짐으로써 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 침해한 경우에는 위 규정이 적용된다고 하였다. 그러나 헌법재판소의 이러한 결정은 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 위 규정이 이성 간의 행위나 여성 군인 간의 행위에도 적용되지는지는 여전히 불명확하다. 둘째, 대법원은 영외의 사적 공간에서의 성적 행위가 추행죄에 포함되지 않는다고 하였다. 그러나 판결의 취지 상 영내의 독신자 숙소도 사적공간이므로 군형법 추행죄가 적용되지 않는 것으로 볼 수도 있다. 헌법재판소도 평석대상 결정과 같은 날 선고된 기소유예처분취소 사건에서 영내의 독신자 숙소도 사적 공간이라는 취지의 설시를 하였다. 셋째, 군형법 규정은 ‘계간’을 ‘항문성교’로 바꾸었을 뿐 다른 내용상의 변화는 없었다. 그런데도 대법원은 위 추행죄 규정은 보호법익이 군기 뿐만 아니라 군인의 성적 자기결정권도 포함하므로, 사적 공간에서 자발적 의사합치에 의한 성적 행위인 경우에는 처벌대상이 되지 않는다고 하면서 기존의 대법원 판결을 변경하였다. 그렇다면 헌법재판소 역시 법률해석에 대한 기존이 견해를 변경하여야만 현재의 대법원 판결과 보조를 맞출 수 있었다. 하지만 헌법재판소는 법률해석에 대한 견해 변경에 대하여는 일체의 언급이 없었다. 넷째, 헌법재판소는 군형법 추행죄는 업무상 위력에 해당하지 않는 즉, 지휘ㆍ감독 관계를 인정하기에는 곤란한 경우에서의 위력에 의한 추행에 위 규정이 적용된다고 함으로써 성폭력특별법상의 업무상위력에 의한 추행죄와 어떻게 구별할 수 있는지, 검사의 자의적인 기소가 가능할 수도 있는 여지를 남겼다는 점에서 비판받아 마땅하다.

The amended Military Criminal Act in 2013 introduced Article 92-6, specifying that military person, engaging in anal intercourse or other forms of molestation, would be subject to imprisonment for up to 2 years. Prior to the amendment, Article 92-5 of the military law stated that individuals engaging in sodomy or other forms of molestation would be subject to imprisonment for up to 2 years. In other words, the term ‘sodomy’ was replaced with ‘anal intercourse.’ The Supreme Court en banc Decision of April 21, 2022, 2019do3047 stated that the provisions of the 2013 amended Military Criminal Act regarding molestation crimes protect not only military discipline but also the sexual autonomy of military personnel as a legal interest. Therefore, acts of molestation based on the agreement between the parties in private places outside the scope of the infringement of individual sexual freedom are not included in the application of these regulations. Based on this Supreme Court en banc decision, the Constitutional Court confirmed again its constitutionality of the amended Military Criminal Act regarding molestation crimes(Constitutional Court Decision, October 26, 2023, 2017Hun-Ga헌가16etc.). The Constitutional Court in this decision stated that the mentioned provisions apply exclusively to sexual acts between members of the same sex, ensuring conformity with the principle of clarity. The Court also clarified that the provisions would apply in cases where sexual misconduct occurs outside private spaces, infringing upon the wholesome living of the military community and military discipline, even if there is no coercion or voluntary agreement, or if voluntary agreement occurs outside private spaces. However, criticism of the Constitutional Court’s decision can be raised on the following grounds: Firstly, it remains unclear whether the mentioned provisions apply to sexual acts between heterosexual individuals or between female military personnel. Secondly, while the Supreme Court stated that sexual acts in private places outside the military scope are not covered by the molestation crime, the interpretation of private spaces, including unmarried individuals’ accommodations within military facilities, remains unclear. Thirdly, the amendment to the military law changed the term ‘sodomy’ to ‘anal intercourse,’ without altering the substance of the provision. Nevertheless, the Supreme Court, departing from previous decisions, asserted that the molestation crime protects not only military discipline but also the sexual autonomy of military personnel. Fourthly, the Constitutional Court’s assertion that the molestation crime in Military Criminal Act applies to acts of coercion in cases where it is difficult to recognize a hierarchical relationship, such as in instances of coercion outside the scope of official duties, raises criticism. This leaves room for debate on how to distinguish it from crimes of coercion under the Special Act on Sexual Violence and may suggest the possibility of discretionary prosecution by prosecutors.