이 글에서는 먼저 부제소합의의 의의와 허용 여부, 부제소합의의 법적 성질과 효과 등을 살펴본 후에, 부제소합의의 소송상 취급과 관련하여 특히 부제소합의가 법원의 직권조사사항인지 아니면 피고의 항변사항인지를 자세히 검토한 결과, 다음과 같은 결론에 이르렀다. 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결은 부제소합의를 법원의 직권조사사항으로 보았으나, 부제소합의는 아래와 같은 여러 가지 점들에 비추어 피고의 항변사항으로 취급하여야 한다. 첫째, 부제소합의는 중재합의와 더불어 ‘소극적 소송요건’의 하나인 동시에 ‘계약상 소제기금지 사유’에 해당한다. 소송요건의 대부분이 직권조사사항이긴 하지만, 단지 소송요건이라는 이유만으로 반드시 직권조사사항인 것은 아니다. 부제소합의를 사법상의 계약으로 보아 허용하는 한, 이를 법원에 주장할 것인지 여부도 당사자의 의사에 맡기는 것이 사적 자치의 원칙에 부합하고 피고가 그 존재를 주장하면 그때 비로소 법원이 고려하는 것으로 족하다. 당사자들이 부제소합의를 했더라도 굳이 이를 주장하지 않는데 법원이 직권으로 문제삼아 판단하는 것은 당사자의 사적 자치 영역 내지 처분권에 대한 부당한 간섭이다. 한편 중재법 제9조는 중재합의가 피고의 항변사항임을 명시적으로 규정하고 있는바, 부제소합의와 중재합의는 모두 당사자의 합치된 의사에 의하여 ‘소송에 의한 분쟁해결을 억제’한다는 점에서 공통점이 있으므로, 그러한 당사자의 의사를 존중하여 부제소합의도 항변사항으로 보아야 한다. 둘째, 위 대법원 판결은 부제소합의를 ‘직권조사사항’으로 보고 다만 당사자들이 부제소 합의를 쟁점으로 삼아 다투지 않았는데도 법원이 직권으로 부제소합의를 인정하여 소를 각하하면 원고에게 예상외의 재판이 되므로 ‘의견진술의 기회를 주어야’ 한다고 다소 우회적인 법리 구성을 하였다. 그러나 애초에 부제소합의를 피고의 ‘항변사항’으로 본다면 피고의 본 안전 항변에 대하여 원고가 소각하판결을 피하기 위하여 부제소합의의 존재 여부나 효력 범위에 대하여 쟁점으로 삼아 다투었을 것이므로 위와 같이 예상외의 재판을 방지하기 위한 법원의 ‘석명의무는 불필요’하게 된다. 셋째, 위 대법원 판결은 부제소합의에 위배되어 제기된 소는 ‘신의성실의 원칙’에도 어긋나는 것이므로 법원이 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다고 하였는데, 신의칙 위반 여부는 직권조사사항이므로 법원이 부제소합의를 직권조사사항으로 본 것은 아닌지 생각해 볼 수 있다. 그러나 이와 같이 이해하게 되면 당사자 사이에 ‘소취하합의’를 해 놓고 이에 위반하여 원고가 소를 취하하지 않으면 이것도 신의칙에 어긋나는 것이어서 법원이 피고의 항변이 없더라도 직권으로 소를 각하할 수 있다는 논리에 이르게 된다. 이는 판례가 소취하합의를 피고의 항변사항으로 보고 있는 것과 맞지 아니하는 해석이다. 넷째, 부제소합의는 소송 전, 소송 외에서 이루어지는 경우가 대부분이어서 피고가 법정에서 이를 주장하지 아니하면 법원은 사실상 이를 알 수가 없기 때문에, 이러한 현실적인 점에 비추어 보아도 부제소합의를 굳이 직권조사사항으로 볼 이유가 없다. 마지막으로, 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결은 불항소합의는 상소의 적법요건에 관한 것으로 직권조사사항이라고 하였는데, 불상소합의 역시 ‘소송상 합의’의 일종으로 항변 사항으로 취급함이 원칙이고, 상소의 적법요건(상소요건)이 대부분 직권조사사항이라 하더라도 그것만으로 곧 ‘소극적 상소요건’인 불상소합의도 직권조사사항이라고 볼 수는 없으며, 이는 ‘계약상 상소제기금지 사유’로서 합의에 의하여 당해 심급의 판결선고로 소송을 종료시키려는 ‘당사자의 처분권을 존중’하여 당사자가 주장하면 비로소 고려할 사항이다. 또한 소송 외에서 불상소합의가 이루어지는 경우가 많고 당사자가 법정에서 이를 주장하지 않는 한 현실적으로 법원이 참작하기는 어렵다는 점에 비추어 보아도 피상소인의 항변사항으로 보아야 한다.

In this article, we first examined the significance and acceptance of the agreement not to sue and the legal nature and effect of the agreement not to sue, and then examined in detail whether the agreement not to sue was an ex officio investigation by the court or a defense by the defendant. The Supreme Court sentenced on November 28, 2013, 2011Da80449 regarded the agreement not to sue as a matter of ex officio investigation by the court, but agreement not to sue should be treated as a defense matter of the defendant in light of the following various points. First, the agreement not to sue is one of the passive litigation requirements along with the arbitration agreement and corresponds to the reason for prohibiting filing under contract. Although most of the litigation requirements are ex officio investigation, it is not necessarily ex officio investigation just because it is a litigation requirement. As long as the agreement not to sue is considered a contract under private law and allowed, it is sufficient for the court to consider whether to claim it to the court. Even if the parties have agreed not to file a lawsuit, they do not necessarily claim it, but it is unfair interference in the private autonomy area or disposition right of the parties that the court judges ex officio. Second, if the agreement not to sue is viewed as the defendant’s defense matter in the first place, the plaintiff would have argued over the existence or scope of the agreement not to sue in order to avoid dismissing a lawsuit, so the court’s duty to clarify is unnecessary to prevent unexpected trials. Third, the Supreme Court decision said that a lawsuit filed in violation of the agreement not to sue violates the principle of good faith, so the court can judge whether the lawsuit is legitimate ex officio. However, this understanding leads to the logic that the court can dismiss the lawsuit ex officio even if there is no defense from the defendant if the plaintiff does not withdraw the lawsuit in violation of the agreement to withdraw a suit between the parties. Finally, there is no reason to view agreement not to sue as an ex officio investigation even in light of this reality, since most of the agreement not to sue are made before and outside of litigation, and the court cannot actually know unless the defendant asserts them in court.