“가장이혼”, 즉 혼인 관계를 해소하려는 진정한 의사 없이 다른 목적을 이루기 위한이혼의 경우 그 효력이 사법상 무효가 되지 않는 이상 재산분할에 대해서는 증여세가 과세되지 않는다는 것이 종래의 판례 입장이었다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두11415 판결). 그런데 최근 대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결에서는 종래 판례 입장과는 달리 사법상 유효한 재산분할이라 하더라도 “상당한 부분을 초과하는 부분”에 대하여는 세법상 증여로 평가할 수 있다고 보고 있다. 이 글에서는 이 판례에서 제시된 가장이혼에 따른 재산분할에 대한 실질과세원칙의 적용 여부에 관한 논의를 검토한 후, 가장이혼에 따른 재산분할로 인한 증여세 과세문제에 대해 다음과 같은 해석론적·입법론적 해결방안을 제시한다. 첫째, 세법상 재산분할의 상당성의 범위를 판단하는 경우 혼인 중에 취득한 재산의 1/2지분에 대하여 재산분할을 받는 경우에는 원칙적으로 상당성을 초과하지 않는 재산분할로 해석하는 것이 타당하다. 부부가 혼인생활 중에 공동으로 형성한 재산의 대부분은 부부의 협력에 의하여 이룬 것이라고 할 것이고, 따라서 재산분할 대상이 되는 재산은 실질적인 공유라고 볼 수 있다는 점에서 부부가 혼인생활 중 형성한 재산에 대한 기여도는 동등하다고 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 혼인 중에 취득한 재산의 1/2지분에 대한 재산분할에 대하여는 상당성을 초과하지 않는 재산분할로 해석하여야 할 것이다. 둘째, 사법상 무효인 가장이혼에 해당하지 않더라도 그에 따른 재산분할에 대하여 증여세가 과세될 수 있음을 상증세법상 명시적으로 규정할 필요가 있다. 납세자의 예측가능성 제고와 과세관청의 분쟁 등을 방지하기 위해서라도 사법상 가장이혼의 효력이 부인되지 않더라도 상당성의 범위를 초과하는 재산분할에 대하여는 증여로 볼 수 있다는 점을 명확히 하는 것이 바람직하다. 셋째, 배우자증여공제는 재산분할 대상재산 중 그 실질이 공동재산의 분할에 해당하는 것으로 인정되는 부분(예컨대, 혼인 중 형성된 재산의 1/2지분)에 대해서는 공제 받을 수 있도록 배우자증여공제 한도를 상향하는 것이 타당하다. 혼인 중 부부간 재산이전의 경우 이는 본질적으로 부부가 혼인생활 중 공동으로 형성한 재산 중 일방 배우자의 잠재지분을 현실화하는 성격으로서 공유재산의 분할에 해당하는 것이므로 이에 대해서는 재산분할과 동일하게 증여세를 과세하지 않는 것이 바람직하다.

In general, divorce to achieve a different purpose without the real intention of resolving the marital relationship is called “fake divorce,” which has been questioning the legal validity as divorce. In response, the Supreme Court considers the validity of the divorce based on formal doctrine. On the other hand, in the tax law aspect, it has been discussed whether a gift tax can be imposed as a gift by applying the substance over form principle to property division through fake divorce. First, the Supreme Court has taken a negative stance on whether it can be denied under the Tax Law, apart from the recognition of the validity of the head of fake divorce under the Civil Code (the Supreme Court decision on September 7, 2017, 2016Du35083). However, regarding the division of property due to the most recent fake divorce, the application of the substance over form principle was denied, but the applicability of the substance over form principle was limited. In this paper, based on the significance and current status of fake divorce and property division, this paper examines the taxation difference between property transfer during marriage and property division during divorce. After reviewing the debate on whether, the following analytic and legislative solutions are presented for the taxation of gift tax due to property splits under the head of divorce. First, in the case of judging the scope of the property division's equivalence, it is reasonable to interpret it as property division that does not exceed the equivalent in principle when a property division is received for half of the assets acquired during marriage. Second, it is necessary to explicitly specify in the Taxation Law that the gift tax may be levied on the division of property, even if it is not a judicial invalid divorce. Third, the marital deduction limit is increased so that the marital deduction can be deducted for the portion of the property subject to property division that can be regarded as the same as the division of the joint property (for example, half of the property formed during marriage).