상법은 2011년의 개정에서 제397조의2를 신설함으로써 회사기회의 유용에 대한 규제제도를 도입하였다. 이는 미국 판례법상 발전되어 온 회사기회 유용금지의 법리를 상법에 도입하여 명문화한 것으로, 그 주된 계기 내지 취지는 당시 사회적 문제로까지 비화되어 비판의 대상이 되었던 일감몰아주기로 대표되는 재벌 총수 일가의 사적 이익편취라는 일련의 불공정한 행태들을 보다 효과적으로 규제하기 위한 것이었다. 상법 제397조의2는 그 입법논의에서 동 규정의 신설의 필요성에 대한 논란부터 시작하여 그 내용의 성안 및 그 최종적인 입법적 처리까지 장기간의 쉽지 않은 과정을 거쳐서 이루어진 결과라는 것은 잘 알려져 있다. 사실 우리 상법은 상법 제397조의2의 입법 당시 이미 제382조의3에 이사의 충실의무를 규정하고 있었으며, 동 의무를 구체화한 것으로서 경업금지(제397조)나 자기거래금지(제398조)의 규정을 두고 있었다. 그렇기 때문에 일부의 목소리는 이들 기존의 규제수단으로도 회사기회유용의 문제를 해결할 수 있다는 입장에서 상법 제397조의2의 신설을 반대하였다. 그러나 이들 기존의 규제수단으로는 일감몰아주기 등 회사기회 유용의 문제를 효과적으로 해결하기에는 한계가 있다는 것이 명확하게 되었고 결론적으로 상법에 회사기회유용금지규정이 신설되게 된 것인바, 여러 가지 측면에서 불가피한 선택이었고 그 당위성이 인정된다고 본다. 상법 제397조의2는 2개 항으로 구성되는바 그 내용을 개관하면 제1항은 회사기회의 개념설정과 함께 이를 유용하는 행위를 금지하는 한편, 다만 이사회의 승인을 거치는 경우에는 이를 허용하는 절차적 규제에 의한 사전적 통제를 규정하고 있다. 그리고 동조 제2항에서는 회사기회 유용금지의무의 위반에 따른 법률효과로서 손해배상책임을 규정하여 사후적 통제장치 또한 갖추었다. 이로써 상법 제397조의2는 그 동안 기존의 규제수단으로는 효과적으로 통제하기가 어려웠던 회사기회 유용행위를 상법상의 규제의 틀에 보다 명확하게 포섭하게 되었다는 점에서 큰 의미를 가진다 할 것이다. 그러나 상법 제397조의2는 규정 전반에 걸쳐 미완 내지 미비의 문제들을 다수 내포하고 있다고 보며, 따라서 동 규정의 운용과 관련한 법리상 및 실무상의 적용에 있어서 해석상의 논란의 여지가 적지 않다. 이에 학계는 그 동안 이러한 동 규정과 관련된 문제를 해결하기 위하여 노력을 경주하였고, 축적된 선행연구를 보더라도 동 규정의 적용과 운용에서의 구체성과 명확성이 상당 부분 제고된 것은 사실이다. 그러나 그럼에도 상법 제397조의2에 따른 상법상의 회사기회 유용규제의 제도는 여전히 미완의 과제로 남아 있으며 동 규정의 문제를 더 이상 학계나 사법적 판단에서의 해석론에 의존하여 해결하기에는 한계가 있는 것은 분명하다. 이에 이제는 그 동안 축적된 연구성과들을 바탕으로 상법 제397조의2의 개정을 입법화하는 실천적인 조치가 요망된다.

The revised Commercial Act of 2011 established newly Article 397-2, introducing a regulatory system for the usurpation of corporate opportunity. This was to prohibit the usurpation of corporate opportunity developed under the US case law, and its main purpose was to regulate the unfair behavior of the controlling shareholder, especially the family of the head of a business group, by exploiting corporate opportunity, which at that time, was a social problem and a subject of criticism. As is well known, Article 397-2 of the Commercial Code was a result of a long period of difficulty, in light of the fact that the controversy over the necessity or justification of the system continued until the final legislative completion in 2011. Of course, even at that time, the Commercial Code stipulated the loyalty obligations of executives under Article 382-3, prohibition of competitive transaction (Article 397) and the prohibition of self-transactions (Article 398). Therefore, some voices opposed the establishment of Article 397-2 of the Commercial Code in the position that these existing regulatory measures can solve the problem of utilizing company opportunity. Nevertheless, there was no doubt that these existing regulations were limited in effect, and in conclusion, the establishment of a new regulation on the use of company opportunity in the Commercial Code was an inevitable choice in various aspects, and its justification is properly recognized. Article 397-2 of the Commercial Code consists of two paragraphs, and Paragraph 1 prohibits the concept of company opportunity and misappropriation, but stipulates preliminary control by procedural regulations that allow them when approved by the board of directors. Paragraph 2 of the same article, the liability for damages was stipulated as a legal effect due to the violation of the obligation to prohibit the usurpation of company opportunity, and a post-control device was also equipped. As a result, Article 397-2 of the Commercial Code is of great significance in that it has more clearly incorporated the misappropriation of corporate opportunity, which has been difficult to effectively control by existing regulatory means. However, Article 397-2 of the Commercial Code is considered to contain a number of incomplete problems by and large, so there is a lot of controversy over interpretation in the legal and practical application of the regulations. The academic world has made efforts to solve problems related to these regulations, and it is true that the concreteness and clarity in the application and operation of these regulations have been greatly improved, even in the accumulated previous studies. However, the important part is that there are clear limitations to solving the problem by relying on interpretation theory in academic or judicial judgment, and practical measures are now required to legislate the revision of the regulation based on the results of previous studies.