신탁법은 영미법의 고유한 산물이지만, 위탁자가 신탁재산을 수탁자에게 맡기고 수탁자에게 폭넓은 재량을 부여하여 수익자를 위해 신탁재산을 관리하는 방식은 타인을 위한 재산관리제도로서의 탁월함이 인정되어 대륙법계 중 다수의 국가들이 신탁을 수용하였다. 본고는 대륙법체계를 띄는 동시에 영미법의 영향을 받은 혼합법계에서의 신탁의 발전사, 수탁자의 의무 및 책임 법리에 대하여 살펴보았다. 영미 신탁의 형평법적 소유권과 법적 소유권의 분할이 대륙법의 소유권개념과 상충하여 대륙법 국가에서 신탁을 도입할 때 장애물이 되기도 하였다. 하지만 대륙법 국가에서 영미의 신탁을 수용한 이후에 신탁을 운용하는데 큰 문제가 되지 않았고, 따라서 이중소유권은 신탁의 본질적인 요소는 아니다. 스코틀랜드는 로마법 원형에서 신탁이 자생적으로 존재하였다고 주장하며, 수익자는 채권적 권리만을 갖지만 혼합법계 신탁 중 가장 발전된 형태를 띄어, 형평법적 소유권이 신탁의 필수적 요건이 아니라는 주장의 근거가 된다. 루이지애나주는 프랑스 등의 식민지 시절에 대륙법의 민법을 계수하여, 초기에는 신탁 도입에 거부감이 있었으나 궁극적으로 제정법을 통해 신탁을 수용하였고 마찬가지로 수익권은 채권적 성격을 띈다. 또한 루이지애나주에는 형평법이라는 개념이 존재하기는 하나, 수익자가 형평법적 소유권을 갖지 않고 수익권은 채권의 성격을 띈다. 남아프리카 공화국에는 수익자가 소유권자인 베빈트 신탁도 있으나, 현재 활용되는 대부분의 신탁은 영미의 신탁을 계수한 신탁으로 수탁자가 법적 소유권자이며 수익권은 채권으로 취급한다. 본고는 수익자가 형평법적 소유권을 갖는 소유권의 분할은 영국에서 신탁 발생의 역사적 배경일 뿐, 신탁의 본질이 아니라고 판단하였다. 신탁은 신탁재산의 지배주체(수탁자)와 향유주체(수익자)가 상이한 재산관리제도로, 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구분하는 ‘신탁재산의 독립성’과 신탁재산의 법적 소유권자인 수탁자가 신탁재산의 향유자인 수익자를 위해 행위하도록 하는 의무, 대표적으로 충실의무를 부과하는 것이 가장 중요하다. 다만 살펴본 세 법역에서 신탁재산의 독립성은 명시하고 있는 반면, 충실의무에 대한 논의는 파편적으로 만 존재함을 발견하였다. 우리 법제 역시 기본적으로 대륙법 체계를 바탕으로 하나, 영미의 신탁을 도입한 일본 신탁법을 계수하였고 우리 신탁법은 영미법의 논의를 수용하여 신탁재산의 독립성을 위한 매커니즘을 두고, 수탁자의 충실의무를 명시하고 있다. 본고가 향후 수탁자가 신탁재산의 절대적인 소유권자인만큼 이를 통제하는 매커니즘인 충실의무와 그 위반에 대한 구제수단인 이득 토출책임에 대한 논의가 활발해지는데 도움이 되기를 바란다.

It has been said that the trust is a special child of the English common law. The conventional wisdom is that trust requires a division of ownership between the trustee(legal ownership) and the beneficiary(equitable ownership). Nevertheless, trust is now an internationally accepted legal institution, not only in common law jurisdiction but also in civil law jurisdiction. This paper is a historical investigation of laws of trusts in Scotland, Louisiana, and South Africa, covering two broad issues. The first is the degree of influence of English Law. The second is the essence of the trust, if not the division of ownership. Scotland has a similar institution named “Auctor in rem suam” from Roman Law, and thus it claims that it is autogenous. Thus, trust in Scotland provides evidence that the institution is wholly compatible with civil law. Louisiana law was initially reluctant to adopt trust into its law, which was attributable to its French colonial legacies. However, the adoption was inevitable due to the state law’s exposure to the American trust. South Africa‘s civil law has its grounding in Roman-Dutch law(i.e. ‘ius commune’) which was developed in the Netherlands. The Roman-Dutch law has trust-like institution such as Bewind. However, after the British occupation, in cases like testamentary bequests and deeds of gift, the use of trust has become common. Currently ther are two kinds of trusts, which are autogenous Bewind Trust and ownership trust, of the latter is influence by English trust. By examining the development of trust law in mixed legal systems, this paper finds that mixed jurisdictions did not understand the essence of trust when they first adopted it. It is fairer to say that these mixed jurisdictions accommodate their laws to the practical necessity of the trust. This paper argues that dual ownership in law and equity is not the essence of trust. Instead, the separateness of the trust asset and the separation between control and enjoyment of the trust asset is. In other words, the control by the trustee rather than ownership is the essence of trust. As such, it is essential to prevent the trustees from exploiting the legal ownership of the trust property for their own benefit. Thus, this paper argues that a duty of loyalty is the essence of trust.