수사기관이 영장에 의하여 스마트폰을 압수하고, 스마트폰 잠금 비밀번호 해제에 대해 협조를 요구하는 경우, 피의자는 협조해야 하는가? 협조하지 않아도 되는가? 이에 대해 자기부죄거부특권을 근거로 협조 여부를 살펴보았다. 실제 ‘휴대전화 비밀번호 강제해제법’이 추진되기도 했지만, 대한변협·민변 등 법률전문가들의 심한 반대가 있었고, 제정되지 않았다. 본론에서 살펴본 바처럼 수사기관에서 스마트폰 압수·수색 시 비밀번호를 피압수자에게 묻거나 서식에 적게 하는 경우가 많다. 대부분의 피의자 등은 수사기관의 권위에 굴복하거나, 불이익을 받을지도 모른다는 불안 때문에 말하거나, 서식에 적혀 있으면 필수라고 생각하고 적는 경우가 많다. 우리나라 헌법 제12조 제2항에는 고문금지, 자기부죄거부특권, 진술거부권이 있고, 그 밑바탕에는 인간 존엄, 인간 존중, 인간의 본성을 고려한 역사적 배경이 깔려 있다. 특히 스마트폰의 경우, 프라이버시의 집합체로 수사기관이 스마트폰 잠금 비밀번호 해제를 요구할 때, 헌법에 기초하여 인간 존중의 기본정신에 따라 자기부죄거부특권에 기반한 진술거부권을 행사할 수 있다. 이 연구에서는 스마트폰 잠금 비밀번호에 대해 협조를 요구하는 경우, 협조하지 않는 경우를 자기부죄거부특권에 해당한다고 불 수 있을지, 아니면 특권이 배제되어 비밀번호에 협조해야 하는지를 검토하였다. 실체적 진실발견, 즉 범죄를 입증해야 할 책임은 국가기관인 검사에게 있다. 그러므로 수사기관은 여러 수단을 동원하여 적법절차에 의해 비밀번호를 해제할 수 있고, 피고인이나 피의자는 이러한 수사를 수인할 의무는 있다. 다시 말하면, 수사기관은 실체적 진실발견을 위해 필요한 처분으로 암호를 해제할 수 있고, 이는 수사기관이 할 일이며, 피의자나 피고인이 스스로 비밀번호를 제공함으로써 본인의 죄를 인정해야 할 의무가 있는 것은 아니다. 즉 피의자나 피고인에게는 수사의 수인의무만 존재한다. 그렇다고 해서 비밀번호를 풀지 못하게 위계나 불법적인 방법으로 수사를 방해하는 것은 자기부죄거부특권의 행사가 아님을 명심해야 할 것이다. 스마트폰은 사생활 비밀의 보고이다. 수사기관이 비밀번호로 스마트폰 잠금을 해제하는 것은 헌법에서 보장하는 사생활 비밀을 침해할 수 있다. 수사기관은 수사를 하는 공익과 사생활 비밀의 사익을 비교 형량하여 적법한 범위 내에 그 수위를 결정해야 할 것이다. 수사의 효율성만을 강조한 ‘휴대폰 비밀 번호 강제해제법’은 인간 존엄과 인간 존중에 반한 새로운 인권침해의 수단이 될 수 있기 때문에 도입되지 못했다. 수사기관은 스마트폰과 관련된 수사에서 프라이버시 침해가 발생하지 않도록 해야 한다. 필요한 경우, 관련 있는 범위 내에 비례성을 고려하여, 적법절차 원칙에 따라 수사를 해야 실체적 진실에 다가갈 수 있을 것이다. 자기부죄거부특권은 ‘누구도 스스로를 비난하게 할 수 없다’(nemo tenetur se ipsum accusare)에서 비롯된 인간 존중의 정신과 인간의 본성에 따른 것이다. 이와 같은 자기 비호권은 자기부죄거부특권(헌법 제12조 제2항)뿐만 아니라, 임의성 없는 자백 배제법칙(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조), 변호인 조력을 받을 권리와 진술거부권 고지(형사소송법 제244조의 3), 증언거부권(형사소송법 제148조) 등 헌법이나 형사법 곳곳에 숨어 있으며, 역사적 배경을 통해 발전해 왔다. 인생기록이라고 할 수 있는 스마트폰의 잠금 해제를 위해 비밀번호를 말하게 하는 것을 거부하는 것은 자기부죄거부특권에서 보호받는 피의자 또는 피고인의 권리이다. 스마트폰 비밀번호 해제는 수사기관에서 피의자나 피고인에게 강제할 수는 없고, 이러한 내용은 구체적으로 ‘고지’되어야 한다. 자기부죄거부특권에 대한 이해 부족으로 형사절차에서 비법률전문가와 법률전문가의 보호 정도에 차이가 생겨서는 안 된다. 자기부죄거부특권 ‘고지’는 일반적으로 미란다 원칙의 진술거부권 ‘고지’에 포함되는 것으로 인식되나, 구체적으로 자기부죄거부특권을 명시하여 ‘고지’함으로써 비법률전문가들도 이를 인식하고 행사할 수 있도록 해야 할 것이다. 이러한 절차적 정의를 통해 인권을 보호하면서 실체적 진실에 다가갈 수 있을 것이다.

If an investigative agency confiscates a smartphone by warrant and asks for cooperation on a smartphone lock password, should they cooperate or not? There is a view that there is no need to cooperate in accordance with the privilege against self-incrimination. In fact, there have been attempts to introduce laws enforcing the cooperation in our country, but those laws do not exist at present. However, it is common practice for the investigative agencies to demand or write down the password to the suspect during the seizure search. Most of the accused often succumb to the authority of the investigating agency. However, Article 12(2) of the Constitution of our country stipulates the prohibition of torture, the right to refuse self-incrimination, and the right to refuse to make statements. This study examined 1) whether to view the denial of cooperation for requesting the passwords in smartphone locks as a privilege against self-incrimination or not, and 2) whether to cooperate on passwords for the investigation of substantive truth or not. As the responsibility to prove a crime by verifying the substantive truth is the job of the prosecutor, an institution of the nation, the investigating agency can force the password to be released by any means. The accused or the suspects are obliged to accept such an investigation. The investigating agency may decrypt the password by legal disposition if necessary. But the investigating agency could not burden the accused or the suspects of duty to admit their guilt to them. Smartphones are a treasure house of privacy. Allowing an investigative agency to unlock a smartphone with a password could violate the privacy guaranteed by the Constitution. So, the investigating agency have to determine the level of the investigation by comparing the individual interest of the privacy with the public interest of conducting the investigation. No one can let themselves be blamed (nemo tenetur se ipsum accusare) is a consideration of human nature. This right of self-protection has developed through the historical background of the Constitution and criminal law, including the right to refuse self-incrimination (Article 12(2) of the Constitution), the exclusion of confessions without arbitrariness (Article 12(7) of the Constitution, Article 309 of the Code of Criminal Procedure), the right to the assistance of counsel and the notice of the right to refuse to make statements (Article 244(3) of the Code of Criminal Procedure). Refusing to speak a password in order to unlock the smartphone, which is a treasure house of privacy, is the right of the accused protected by the privilege of denial of self-incrimination. Investigating agency could not enforce the accused for giving up that right. Moreover, this right must be specifically notified by the investigating agency.