2021년 4월 21일 서울중앙지법 제15 민사부(재판장 민성철)는 일본군‘위안부’ 피해자들이 일본을 상대로 제기한 손해배상청구를 국가면제를 이유로 각하하였다. 이는 다른 일본군‘위안부’ 피해자들의 손해배상청구가 문제되었던 2021년 1월 8일 서울중앙지법 제34 민사부(재판장 김정곤)의 인용판결과는 반대되는 결론을 내린 것인데, 불과 몇 달 사이에 비슷한 사실관계에 대해 전혀 다른 판결이 내려졌다는 점은 흥미롭다. 이는 이 사건과 관련된 법리들이 그만큼 치열한 논쟁 가운데 있으며, 관련된 이익들의 형량이 그만큼 어렵다는 방증이기도 하다. 이 논문에서는 국가면제로 인한 재판청구권 제한이 대한민국의 헌법질서에 부합하는지에 대하여 1월 8일 판결과 4월 21일 판결을 비교하여 살펴보았다. 이를 위하여 2001년 유럽인권재판소의 Al-Adsani 판결, 2012년 ICJ 판결의 다수 및 소수의견, ICJ 판결의 국내적 수용과 관련된 2014년 이탈리아 헌법재판소의 판결의 관련 부분을 검토하였다. 유럽인권재판소의 경우 재판청구권 침해여부의 판단에 있어서 완화된 비례성심사를 하고 있으며, ICJ 판결은 국제관습법에 따른 국가면제와 피해자의 재판청구권과의 형량을 부인하면서, 국가면제규칙이 피해자의 재판청구권을 침해하는지에 대해서는 판단하지 않았다. 2014년 이탈리아 헌법재판소의 판결은 일반적으로 승인된 국제규범의 국내적 수용을 규정한 헌법 제10조 및 EU법 적용에 대한 대항한계이론에 근거하여, 이탈리아 헌법의 기본원칙인 피해자의 실효적 사법보호를 정당화하는 우월한 공익이 발견되지 않음을 이유로, ICJ 판결의 국내적 수용을 거부하였다. 이후 우리나라 헌법상 국가면제에 관한 국제관습법의 국내적 수용과 관련하여 국제관습법의 국내법상 효력 및 위계를 살펴보고, 그 규범통제 방법을 검토하였다. 또한 헌법상 재판청구권의 위헌심사기준을 살펴본 후, 이를 토대로 1월 8일 판결 및 4월 21일 판결의 타당성을 검토하였다. 1월 8일 판결의 경우에는 합헌적 해석을 통하여 국가면제에 관한 국제관습법이 헌법을 최상위로 하는 법질서에 부합하지 않음을 근거로 국가면제의 예외를 인정하였는데, 그 결론은 2014년 이탈리아 헌법재판소 판결과 같은 선상에 있다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 결론을 이끌어낸 논증과정에서 국제관습법과 민사관습법의 차이를 간과하였다는 아쉬움이 있다. 또한 4월 21일자 판결은 중대한 인권침해 시 국가면제의 국제관습법의 적용에 대해 위헌심사기준을 적용한 헌법판단을 하여 합헌으로 결론을 내렸다. 그러나 동 판결은 형식상 비례성 심사를 하고 있지만, 실질적으로는 매우 완화된 심사를 하고 있다고 보이는데, 재판청구권은 그 행사를 통해 보호하고자 하는 실체적 기본권을 고려하여 위헌심사기준을 정할 필요가 있으므로, 엄격한 심사기준을 적용할 필요가 있다. 이에 따라 해당 사안을 판단한 결과, 목적의 정당성 및 수단의 적정성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 충족하지 못하므로 위헌이라는 결론을 내렸다. 따라서 일본이 제2차 세계대전 중 범한 반인도범죄에 대하여 국제관습법상 국가면제를 인정하는 것은 피해자들의 재판청구권을 침해하는 것으로서 대한민국의 헌법질서에 부합하지 아니한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다.

On April 21st, 2021, the 15th Civil Division of the Seoul Central District Court dismissed the claim for compensation against Japan by Japanese military “comfort women” on the ground of state immunity. This is a contrary conclusion to the judgment by the 34th Civil Division of the Seoul Central District Court on January 8th, 2021, in which other “comfort women” victims’ claims for damages were addressed. Interestingly, in a few months, completely different judgments were made on similar facts. Hence, the legal issues related to these cases are in the midst of a fierce debate, and balancing the related interests is quite difficult. This article, comparing the January 8th and the April 21st judgments, examines whether the restriction on the right to access to justice due to state immunity under customary international law conforms to the constitutional order of the Republic of Korea. In this regard, in the judgment of the European Court of Human Rights in the Al-Adsani case (2001), the majority and minority opinions of the International Court of Justice(ICJ)’s judgment in the case concerning Jurisdictional Immunities of the State (2012), and the judgment of the Italian Constitutional Court related to the domestic implementation of the ICJ judgment (2014) were reviewed. Then, the hierarchy of customary international law in the Korean legal order and standards of constitutional review for the right to access to justice were examined. Based on these findings, constitutional review in the January 8th and the April 21st judgments was examined. The results showed that the conclusion of the April 21st judgment would not be supported, and granting Japan state immunity under customary international law for the violations of jus cogens during World War II constitutes an infringement of victims' right to access to justice. Thus, it should be regarded as inconsistent with the constitutional order of the Republic of Korea.