대법원은 형법 제298조의 강제추행죄를 폭행·협박 후 추행(편의상 ‘협의의 강제추행’이라 칭하기로 한다)과 폭행행위로서의 추행(이른바 기습추행)의 두 가지 유형으로 구분하면서, 각 유형에서 요구되는 폭행·협박의 시기 및 정도를 달리 보고 있을 뿐 아니라, 기습추행에서는 폭행·협박이 추행의 수단이 될것을 요하지도 않는 듯한 태도를 취하고 있다. 이러한 법리에 따르면 기습추행은 거동범으로 해석될 수 밖에 없다. 기습추행은 폭행행위로서의 추행이므로 상대방의 의사에 반한 유형력의 행사(폭행)가 있다면 즉시 기수에 이르고, 그와는 별도의 추행행위(또는 폭행·협박행위)가 필요하지 않으며, 폭행·협박행위와 추행행위와의 인과관계나 추행행위와 구별되는 별도의 결과발생도 요구하지 않기 때문이다. 그렇다면 거동범적 성격을 가진 기습추행에서 미수를 인정할 수 있을 것인가· 거동범에서도 범죄자가 계획한 행위를 종료하지 못한 경우 착수미수는 인정된다. 그렇다면 기습추행의 실행의 착수시기는 언제로 볼 것인가· 본건에서 대법원은 강제추행죄의 실행의 착수시기는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위 시에 있고, 이는 기습추행에서도 마찬가지라고 하였지만 이는 타당하지 않다. 앞서 본 바와같이 기습추행은 폭행행위가 있다면 그 즉시 기수에 이르는 거동범이기 때문이다. 본건에 관하여 보면, 피고인은 ‘뒤에서 피해자를 껴안는 행위’를 하려고 하였다. 이는 상대방의 의사에 반한 유형력의 행사이고, 이 행위 자체가 추행행위로 평가될 수 있으므로, 이른바 폭행행위로서의 추행즉 ‘기습추행’에 해당한다. 그런데 피고인은 피해자를 껴안는 행위에는 이르지 못하였으므로, ‘착수미수’가 성립할 수 있다. 또한 피고인의 행위(피해자의 뒤에서 양팔을 높이 들어 벌린 행위)는 구성요건적행위(뒤에서 피해자를 껴안는 행위)에 시·공간적으로 접근하여 있고, 별도의 중간행위도 개입할 필요가없는 행위로 평가될 수 있으므로, 기습추행의 ‘실행의 착수’에 이른 것으로 볼 수 있다. 결국 기습추행미수에 해당한다는 판례의 견해에는 동의한다. 그러나 판례가 설시한 바와 같이 위 피고인의 행위를 피해자의 폭행행위으로 평가하기는 어렵다. 피해자의 신체를 향한 유형력의 행사는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 이 폭행행위(뒤에서 양팔을 높이 든 행위)는 추행으로 평가되기도 어려운데, 이를 강제추행의 폭행행위로 인정한다면 결국 본건에서 폭행행위로서의 추행은 없는 것으로서, 기습추행에 해당하지 않는다는 결론에 이르는 것이 논리적일 것이다. 즉, 기습추행의 실행의 착수시기는 협의의 강제추행에서의 실행의 착수시기와 다른 기준이 적용되어야 한다. 결국 본 판결의 결론에 있어서는 동의하지만, 기습추행의 착수시기를 폭행행위 시로 본 점과, 피해자의 뒤에서 양팔을 벌린 행위를 폭행행위로 인정한 점은 동의하기 어렵다. 기습추행미수는 성립 가능하지만, 그 실행의 착수시기는 폭행행위 시가 아니라, 구성요건 실현을 위한 직접적 행위 시에 인정된다고 보아야 한다.

The Supreme Court classifies the crime of Indecent act by compulsion, under Article 298 of the Criminal Code into two types: 'Indecent act after compulsion' and 'Indecent act as compulsion'(so-called 'surprise indecent act'). 'Surprise indecent act' is a crime that does not require result, that is a crime of action. In this case, the Supreme Court said, "The execution of the indecent act by compulsion is in the exercise of tangible power against the will of victim, that is assault, and this is the same in 'surprise indecent act'." But this is not valid. Because 'surprise indecent act' is a crime which is immediately constituted if there is an assault. In other words, the initiation of the execution of the 'surprise indecent act' should be applied to a different standard from that of the 'Indecent act after compulsion'. On the basis of the general theory, it is reasonable that the initiation of the execution of the 'surprise indecent act' is recognized when there is a direct action which is possible to directly fulfill actus reus.