우리 민법 제537조는 ‘채무자 위험부담주의’를 원칙적으로 규정하고 있으며, 제538조에서는 ‘채권자 위험부담주의’를 예외적으로 규정하고 있다는 것은 주지의 사실이다. 이는 우리나라뿐만 아니라 독일, 일본도 공통적으로 채무자위험부담주의를 기본으로 하고 있다고 판단된다. 미국은 통일상법전(UCC)에서 계약위반의 여부에 따라 분류하고 다시 계약의 유형에 따라 위험이전의 시점을 중심으로 하여 규정하고 있다. 그러나 이러한 체제가 비록 우리와는 상이하게 받아 들여질 수도 있으나 기본적으로 채권자에게 위험이 이전되기 전까지는 채무자가 위험을 부담하므로 “채무자위험부담주의”가 원칙이라고 할 수 있는 것이다. 한편 이러한 채무자가 위험을 부담한다는 원칙은 채권자의 책임있는 사유나 수령지체로 인하여 이행불능이 발생하거나, 목적물의 인도된 경우에는 채권자가 위험을 부담하는 것으로 전환이 된다. 즉, 기본적으로 귀책사유 있는 당사자, 위험을 부담하기에 합당한 당사자로 하여금 위험을 부담하게 하는 것이 공통의 법체제인 것으로 판단이 된다. 따라서 우리 민법은 비교법적으로 보더라도 그 해석상 타당성을 갖추고 있다고 판단되는 바이다.
한편 우리 민법이 “위험부담”법리를 노부공급계약에 확장적용하면서 “소급지급임금”의 계산에서 “중간수입”을 공제하는 것은 매우 신중하여야 할 것이다. 필자는 근로자가 타 직장에서 일하여 얻은 “중간수입”은 부당해고와는 법률적으로 전혀 다른 원인에 기인하여 발생한 것으로서 민법 제538조 제2항에서 말하는 자기의 채무를 면함으로서 얻은 이익에 근로자의 중간수입을 포함시킬 수는 없다고 판단된다. 또한 근로기준법 제46조에 터 잡아 근로자의 “중간수입공제”를 제한적으로 인정하는 판례의 태도에 대해서는 찬성할 수 없다. 즉 근로자의 “소급임금지급청구”의 근거를 민법 제538조에서 찾는다면 근로기준법 제46조는 “휴업수당”에 대한 규정으로서 민법상 임금청구권(민법 제538조 제1항)의 경우와 별도의 취지에서 설정된 것이다. 따라서 필자는 민법 제538조와 근로기준법 제46조의 “휴업수당청구권”과는 제도상의 취지가 다르기 때문에 같이 취급될 수 없다고 생각되므로 근로자의 “중간수입공제”는 부정되는 것이 타당하다고 생각한다.
It is well known that Article 537 of the Civil Code stipulates “periculum est debitoris” in principle, and Article 538 prescribes “periculum est creditoris” as an exception. Several foreign countries including Germany, America and Japan have the same principle that the debtor should risk the loss or destruction of the subject matter of the contract without any fault of the parties of the bilateral contract. They have the similar exceptions that the risk is shifted from the debtor to the creditor. The exception cases are where the creditor is negligent in the loss or destruction, where the loss or destruction occurs without any fault of the parties while the creditor delays reception of the subject matter, and where the subject matter is delivered to the creditor before its title is transferred to him. That is, it is generally considered that the responsible party or the party worthy of the risk bears the risk. Therefore, our civil law is considered to be very valid even in the comparative law.
Meanwhile, The case of unfair dismissal from work has been the major application of Korean Civil Law Article 538 paragraph two and there has been many discussions about if the dismissal is decided as invalid, then whether the profit employee has earned by taking another job while he was dismissed is considered as the subject of the reimbursement of Article 538 paragraph two. That is to say because Labor Standard Act Article 45 is about shutdown allowance, the purpose of this article is different from that of Civil Law Article 538 and therefore we can not apply both articles at the same time. As we have seen in the Back Pay rule, we have to decide the degree to which we have to relieve the victim that conforms the Principle of Equity and such degree differs depending on each country's situation.
