인간공동체에 있어서 가장 중요한 단위는 바로 가족제도이다. 가장 흔한 형태는 일부일처제에 기반한 가족제도이지만 그러한 형태의 가족제도만 존재하는 것은 아니다. 예컨대, 군혼, 일부다처제에 기반한 가족제도가 존재한다. 각각의 국가는 자신들의 사회가 채택한 가족제도를 보호함으로써 스스로의 정당성을 확보하고 그 국가 자체가 유지되어 갈 수 있도록 하고 있다. 그러나 우리 헌법은 어떠한 형태의 혼인과 가족제도를 보장하고 있는지에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않다. 예컨대, 헌법 제36조 제1항을 보아도 혼인을 포함한 가족제도의 구체적인 모습을 제시하고 있지 않다. 따라서 헌법이 보장하는 가족제도의 내용이 무엇인지에 관하여 이론적으로 고찰할 필요가 있다. 이러한 논의와 관련하여 가장 먼저 검토되어야 할 개념은 제도적 보장이다. 필자는 헌법이 특정한 제도를 보장한다고 할 때 이를 제도적 보장의 관점에서 이해한다고 하더라도 슈미트(C. Schmitt)가 발전시킨 제도적 보장에 관한 다음의 4가지 테제는 그 의미를 축소하여 받아들여야 한다고 생각한다. (1) 제도적 보장은 자유권적 기본권과 구별된다. (2) 공적 제도를 보호하는 제도적 보장과 사적 제도를 보호하는 제도보장은 구별된다. (3) 제도적 보장은 존속하고 있는 상태의 제도와 그 주요한 특징을 보호한다. (4) 제도적 보장은 입법자에게 특정한 제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다. 이 중 원래 모습 그대로 수용될 수 있는 것은 (4)의 테제뿐이다. 즉, 헌법이 가족제도를 제도적 보장으로 채택하고 있다는 사실은 입법자에게 가족제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다. 그런데 이 때 이러한 가족제도의 내용은 헌법 자체에 의하여 확정된다고 보아야 하지 사실적 질서로서의 가족제도에 의하여 확정된다고 이해해서는 안 된다. 그리고 헌법 내에서 가족제도의 내용을 확정하는 것은 바로 가족제도를 통하여 실현하고자 하는 기본권의 객관적인 질서로서의 성격이다.

It is the family system that the most important unit in human society is. Though the most common form is based on monogamy, various family systems have existed. By protecting the family system adopted by their society, each country secures its own legitimacy and ensures that the state itself is maintained. For example, Korea guarantees for marriage and family system, from the first Constitution to the current Constitution. But our Constitution does not explicitly state what type of marriage and family system is guaranteed. For example, Article 36 (1) of the Constitution does not provide a detailed picture of the family system, including marriage. Therefore, it is necessary to theoretically consider what is the content of the family system guaranteed by the Constitution. The concept to be considered in relation to this discussion is institutional guarantee, ie “institutionelle Garantie” in German. I believe that the following four themes on institutional guarantee developed by C. Schmitt should be taken to a lesser extent, even if the Constitution guarantees a particular system in terms of institutional guarantee. (1) Institutional guarantees are distinct from liberal fundamental rights. (2) There is a distinction between institutional guarantee protecting public institutions and institutional security protecting private institutions. (3) Institutional guarantees protect existing institutions and their main features. (4) Institutional guarantees impose the obligation on legislators to legislate specific systems. Only thesis of (4) can be accepted as it is. The fact that the Constitution adopts the family system as an institutional guarantee imposes the duty on the legislators to legislate the family system. The contents of such a family system should be regarded as determined by the constitution itself, not a family system as factual order. And it is the character of the objective order of basic rights to be realized through the family system that establishes the contents of the family system in the Constitution.