민주주의와 법치주의는 우리 헌법의 기본원리이자 대한민국의 구성원리이다. 우리 헌법은 대한민국이 민주적 법치국가임을 표방한다. 민주주의와 법치주의는 현대입헌주의 국가에서는 반드시 필요한 규범적 원리이다. 민주주의와 법치주의는 서로가 서로를 필요로 한다. 이를테면 민주주의는 법치주의가 마련한 제도적 장치들을, 법치주의는 민주주의가 만든 법규범을 필요로 한다. 그렇지만 동시에 민주주의와 법치주의는 서로 갈등을 빚는다. 이는 최근 우리나라에서 확인할 수 있다. 청와대의 청원민주주의를 통해 반영된 시민들의 목소리가 법치주의의 여러 장치들, 특히 권력분립원리를 위협하고 있는 것이다. 그런데 민주주의와 법치주의 사이에서 발생하는 긴장관계는 아주 새로운 것은 아니다. 민주주의와 법치주의는 애초부터 상호모순관계를 맺기 때문이다. 이를 독일의 공법학자인 칼 슈미트(C. Schmitt)는 정확하게 포착하고 있었다. 슈미트는 합법성과 정당성의 대립관계를 보여줌으로써 민주주의와 법치주의가 갈등을 빚을 수밖에 없음을 보여주었다. 이러한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 정치와 법치, 사람의 지배와 법의 지배, 주권과 법, 인격적 주권과 법의 주권, 대중주의와 전문가주의의 대립관계로 바꾸어 볼 수 있다. 또한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 민주주의와 법치주의를 각기 어떻게 파악하는가에 따라 달라진다. 민주주의와 법치주의는 다양한 스펙트럼을 지니고 있기 때문이다. 이러한 민주주의와 법치주의의 갈등문제는 어떻게 해결할 수 있는가? 이 글에서 필자는 시론으로서 다음과 같이 해결방안을 모색한다. 첫째는 하버마스(J. Habermas)가 제시한 ‘대화적 민주주의’와 ‘합법성을 통한 정당성’ 구상이다. 둘째는 풀러(L. Fuller)가 제안한 ‘법의 도덕적 형식성’이다. 셋째는 기능적 분화와 권력분립을 규범적 명령으로 보는 것이다. 넷째는 헌법개정의 한계를 인정하는 것이다.

Democracy and the rule of law are fundamental principles of our constitution and constitutional principles of the Republic of Korea. Our Constitution states that the Republic of Korea is a democratic ‘Rechtsstaat’. Democracy and the rule of law are necessary normative principles in the modern constitutional state. Democracy and the rule of law need each other. For example, democracy requires institutional arrangements created by the rule of law, and the rule of law requires laws created by democracy. At the same time, however, democracy and the rule of law are at odds. This can be confirmed in the political situation of South Korea recently. Citizens’ voices reflected through ‘Cheong Wa Dae’s petition democracy threaten the various devices of the rule of law, especially the separation of power. However, the tension between democracy and the rule of law is not new. From the beginning, their relationship is very ambivalent. This was precisely what German public law professor Carl Schmitt had captured. Schmitt revealed the conflict between democracy and the rule of law by showing the conflict between legality and legitimacy. The confrontation between democracy and the rule of law can be transformed into the confrontation between politics and the rule of law, rule of man and rule of law, sovereignty and law, personal sovereignty and legal sovereignty, popularism and expertism. The conflict between democracy and the rule of law depends on how we grasp democracy and the rule of law. This is because they have various spectrum. How can we solve the conflict between democracy and the rule of law? In this article, the author tries to find solutions as follows. The first is the ‘discoursive democracy’ and the ‘Legitimität durch Legalität’ conception proposed by Jurgen Habermas. The second is the ‘moral formality of law’ proposed by Lon Luvois Fuller. The third is to regard ‘functional differentiation’ and ‘power separation’ as normative commands. The fourth is to acknowledge the limit of amendment of the Constitution.