우리나라 상법은 기업에 관한 특별사법으로서 기업의 생활관계에서 나타나는 권리의무관계를 제대로 처리하기 위해서 그 적용대상을 명확하게 정의할 필요가 있다. 즉, 상법이 상인과 상행위 개념을 어떻게 정의하고 있고, 이에 대한 해석이 판례를 통하여 어떻게 이루어지는 지를 이해하는 것은 매우 중요하다. 특히 우리나라 상법이 제46조에서 기본적 상행위를 규정하고 있는 것 이외에 제47조에서 보조적 상행위의 개념을 규정하고 있는 사정에서는 상행위 개념의 올바른 이해는 더욱 중요하다고 할 것이다. 왜냐하면 제47조는 원칙적으로 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다고 하면서, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 정하고 있기 때문이다. 그러니까 상인이 하는 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되며, 이러한 행위는 상행위가 되는 것이다. 즉, 상인의 그 어떠한 행위도 결과적으로 상행위가 되는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 이는 특히 자연인이 상인자격을 취득하는 시기와 맞물려서 더욱 의미있게 다가온다. 자연인은 생존하는 동안 민법상 권리능력과 상법상 상인능력을 가지므로 별도의 절차나 자격이 없이도 상법 제4조 또는 제5조의 영업행위를 개시한 때에 상인자격을 취득한다. 그런데 이때 영업행위에는 영업을 목적으로 하는 행위 자체뿐만 아니라 이를 준비하는 행위, 즉 영업준비행위 또는 개업준비행위를 의미한다. 결국 자연인은 영업을 위하여 필요한 준비행위를 하는 때에 상인자격을 취득하게 되는데 이때 영업을 위하여 필요한 준비행위인 영업준비행위 또는 개업준비행위는 상법 제47조에서 정하고 있는 보조적 상행위가 되는 것이다. 따라서 상인이 아닌 자연인이 보조적 상행위인 이러한 영업준비행위 또는 개업준비행위를 하게 되면 바로 상인의 자격을 취득하게 되는 결과가 되는 것이다. 이러한 측면에서 상행위의 개념을 어떻게 이해하는 가는 결국 행위자가 이미 상인자격을 취득한 자인지 아니면 상인자격을 취득하지 않은 자인지를 불문하고 매우 중요하다. 왜냐하면 행위자가 이미 상인이지 아닌지를 불문하고 상행위성이 인정되는 순간 행위자는 결국 상인자격을 취득하게 되어 상인이 되는 결과가 도출되기 때문이다. 그런데 자연인이 아닌 회사의 경우에는 개업준비행위를 인정할 것인지, 개업준비행위를 인정하여 회사의 보조적 상행위성을 인정할 것인지에 대해서는 그 논의가 많지 않다. 특히 회사의 개업준비행위를 인정하는 경우 그 행위를 직접 수행한 자가 상인이 괼 수 있는지에 대해서는 그 논의가 이루어지지 않은 것이 사실이다. 이러한 사정에서 이 글에서는 최근 우리나라 대법원 판례 중에서 상행위성이 인정되는 판례를 찾아 상법상 상행위의 범위에 대하여 법원에서 어떻게 판단하고 있는지를 살펴보고자 한다. 특히 기존의 판례가 상인의 지위를 취득하게 되는 자연인의 보조적 상행위성을 판단하고 이를 근거로 그 상행위의 범위를 결정한 것인데 반하여 이 글에서 살펴보게 되는 판례는 회사의 개업준비행위와 그 보조적 상행위성에 대한 판단의 기초를 제공하고 있다는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. 따라서 이 글은 우리나라 상법상 상인과 상행위의 개념에 대한 기초를 바탕으로 특정한 거래행위에 있어 상법이 적용되는 근거를 제시함으로써 우리나라 법원에서 상행위의 범위를 인정하는 태도를 살펴보고, 특히 회사의 보조적 상행위에 관한 논의를 거침으로써 자연인은 물론 법인과 회사의 개업준비행위 및 보조적 상행위를 바탕으로 하는 상행위의 범위를 새롭게 판단하는 근거를 제시하고자 한다.

Korean Commercial Act, which is a representative act belonging to the private law system, basically regulates person’s living relationship as well as Korean Civil Act does. However, while Korean Civil Act directly regulates a private person’s living life, Korean Commercial Act regulates a legal person or corporation’s living life. In that Korean Commercial Act has the special status to Korean Civil Act. Thus, Korean Commercial Act is regulating the corporation’s living life as the special private act regarding enterprises. Therefore, it is very important to know how Korean Commercial Act regulates merchants and commercial activities in order to clarify the scope of merchants and commercial activities. If some trade relationships belong to the scope, Korean Commercial Act regulates those trade relationships, but if it is not belonging to the scope, the Korean Civil Act regulates those relationships. Korean Commercial Act Article 4 regulates the “Merchant by Nature of Business” and Article 5 regulates the “Merchant by Legal Construction.” Merchant by nature of business is any person who engages in commercial activities under his/her own name. Merchant by legal construction is any person, including a company, who engages in any business in the same manner as a merchant through a store or similar facility shall be deemed a merchant, even if he/she does not carry out commercial activities. In the mean while Korean Commercial Act Article 46 regulates “Basic Commercial Activities” and Article 47 regulates “Appendage Commercial Activities.” As a result, according to Korean Commercial Act all merchant’s activities could be commercial activities. This Article analyzes the Korean Supreme Court’s case regarding the scope of commercial activities in order to understand a clear border in the practice between the fields of Commercial Act and Civil Act in Korea. Through this analyzation this Article examines the characteristics of Korean Commercial Act which is distinguished from that of Korean Civil Act and gives some schemes for the argument between Chinese Commercial Law and Civil Law.