변제자대위권의 기원으로 로마법의 소권양도의 이익(beneficium cedendarum actionum)과 후순위 질권자의 변제제공권(ius offerendi)이 함께 인정되고, 두 제도의 공통점에 착안하여 프랑스 고법에서 두 제도를 결합시켜 대위(subrogation)라는 새로운 제도를 창안하였다고 한다. 법정대위자 상호간의 관계에서 그 순서와 비율 및 요건을 규정하고 있는 현행민법 제482조 제2항은 일본 민법 제501조가 원안이지만 비교법적으로는 달리 그 예를 찾아보기 어려운 규정으로 여겨지고, 그 해석과 흠결보충에 관하여 다양한 문제점이 제기된다. 제482조 제1호 내지 제3호에 규정된 제3취득자의 법적지위와 관련하여 제3취득자의 범위에 관한 논의는 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자를 구별할 것인지 여부와 전자만으로 제한할 것인지 여부에 관하여만 논의가 있어왔을 뿐, 제3취득자의 정의와 관련해서는 대부분의 문헌이 침묵하고 있고 몇몇 문헌에서만 간단한 언급이 있을 뿐이다. 제3취득자의 변제권규정인 제364조에서 제3취득자를 ‘저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자’로 정의하고 있지만, 변제자대위에서 제3취득자는 제364조에 규정된 제3취득자와는 다른 범위이다. 제481조의 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에는 로마법적 두 기원에 따라 ‘변제하지 않으면 채권자로부터 집행을 당할 자’(이른바 의무이행형)와 ‘변제하지 아니하면 채무자에 대한 자기의 권리를 상실한 자’(이른바 권리보전형)의 두 유형이 있는데, 전자의 경우에만 대위의 제한규정인 제482조 제2항 각호가 적용될 뿐이고 후자의 경우에는 분담조정의 문제가 없으므로 위 조항은 적용되지 아니한다. 예를 들어 후순위저당권자는 후자의 경우로 이해되므로 제3취득자에 포함되지 않는다. 따라서 제482조 제2항에서 제3취득자의 범위에는 전세권 또는 지상권의 목적이 된 부동산에 관하여 소유권, 지상권, 담보권 등을 취득한 자가 포함되지만, 후순위저당권자와 같이 ‘변제하지 아니하면 채무자에 대한 자기의 권리를 상실하는 자’(이른바 권리보전형)로서의 변제할 정당한 이익이 인정되는 경우에는 분담조정의 문제가 발생하지 아니 하므로 제외된다. 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자를 구분하여 전자는 채무자에, 후자는 물상보증인에 준하여 다루어서 제482조 제2항 제1호 내지 제3호의 제3취득자를 모두 채무자로부터의 제3취득자를 의미하는 것으로 해석한다. 이는 몇 달 전 공포된 일본 민법에서 명문화된 내용과 일치하고 있다.

The origin of subrogation by person who has performed obligation is the two roman law theories of beneficium cedendarum actionum and ius vedendi. In Ancien droit subrogation has been devised from combination of the common character of the above two roman theories. Article 482 Clause 2 of the Korean Civil Code about relations among subrogators goes back to Article 501 of the Japanese Civil Code that is peculiar in comparative laws and has some omission and flaw in interpreting the above clause. The author examines the scope of a third party purchaser provided from Paragraph 1, 2, and 3 of the above same Clause, and the difference between a third party purchaser from debtor and one from a person who pledged one’s property to secure another’s obligation, and supplementary registration of subrogation provided from Paragraph 1 and 5 of the above same Clause. The conclusion can be summarized as follows. Scope of a third party is not same area of scope of the definition stipulated in Article 364 of the Korean Civil Code. A third party purchaser of subrogation includes mortgage right holder except mortgagee next in priority. A third party purchaser of subrogation means only one from debtor. A third party from a person who pledged one’s property to secure another’s obligation is deemed the former.