사자의 명예훼손죄(제308조)는 형법상 명예에 관한 죄 중 친고죄로서 고의에 의한 허위사실의 적시로 사자(死者)의 명예를 훼손한 행위를 처벌하며 행위불법은 중대하지만 법 문상 범죄의 대상이 생존인이 아닌 점에서 법정형은 사실 적시 명예훼손죄(제307조 제1항)와 같다. 본 논문은 표현의 자유, 예술 및 학문의 자유의 보호가 강화되며 명예 보호의 가치에 비해 우월성이 인정되는 현대 사회의 법제 중 영국과 미국의 명예훼손법제를 사자의 명예훼손죄 관점에서 조사하였다. 보통법체계 명예훼손죄는 영국법에서 시작되었는데 사자와 생존인을 불문한 명예훼손죄가 집행되어 왔다. 19세기 법 개정으로 진실의 정당화 사유를 인정하면서 표현의 자유가 확대되면서 2009년에는 마침내 명예훼손죄를 전면 비범죄화하였다. 미국법은 20세기 중반에 New York Times 판결과 Garrison 판결을 통해 실질적 악의 요건과 진실 항변을 주법이 수용할 것을 요구하였다. 사자의 명예훼 손을 포함한 주법상 명예훼손죄는 점차 감소하고 있지만, 약 1/3의 주에서 유지되고 있다. 명예의 보호를 표현의 자유의 내재적 한계로 규정하고 있는 헌법 제21조 제4항과 형법상 명예훼손에 관한 장의 규정들을 고려할 때 사자 개인의 명예 보다는 유족의 명예 추모감정의 보호 측면에서 본 죄는 사망시점 후 4-5세대가 지나는 약 120-150년까지는 집행의 필요성이 있다. 불법성이 상당한 경우에 허위사실의 적시를 인정토록 엄격하고 높은 판단 기준을 두는 반면, 주관적 구성요건인 고의는 미필적 고의를 기준으로 제310조의 위법성 조각사유와 전제사실 착오시 책임고의 조각을 적용하고, 제310조의 ‘오로지` 법문의 삭제를 통해 남용의 우려를 줄여야 할 것이다.
Criminal defamation of the deceased (article 308), penalizing an act of spreading false statement against the deceased can be indicted based upon the complaint of any relative or descendent of the dead person. Its penalty is the same as criminal defamation against a living person through spreading true statement (article 307 (1)) since the object of article 308 is a dead person in spite of its outweighing illegality. This study examines defamation law of U.K. and U.S. with focus on criminal defamation against the deceased. Although criminal defamation including one against the deceased started from U.K, and had been actively enforced up to 19th century, U.K. abolished the criminal defamation law in 2009. Meanwhile, U.S.law pursued its own path of legal enforcement of criminal defamation. Particularly in 1960s, the Supreme Court of the U.S. issued decisions such as New York Times v. Sullivan and Garrison v. Louisiana so that each state law should reflect actual malice and truth defense in their own defamation law in case of public officials. Korean law and culture still need balance between free speech and honor of a person. Limitation of free speech for protection of other`s honor under Korean Constitution Article 21 (4) implies the balancing test need. In short, spreading false statement under the article 308 needs to be screened under strict standard. Reckless disregard standard is sufficient for mens rea since article 310 covers truth defense.
