보험이란 다수의 위험을 하나의 위험집단으로 관리하여 우연한 사고가 발생하는 경우에 피보험자의 경제적 손실을 전보해주는 제도이다. 이러한 사고에 제3자의 책임있는 사유가 개입하는 경우에 피보험자는 보험자에 대한 보험금 지급청구권과 제3자에 대한 손해배상청구권을 갖게 된다. 피보험자가 양자를 모두 행사하는 경우에 피보험자는 사고 발생전보다 오히려 이득을 얻을 수 있게 되는데 이는 보험의 도박화 우려를 낳는다. 한편, 만약 피보험자가 제3자에 대한 손해배상청구권을 포기한다면 사고발생에 책임이 있는 제3자를 면책시키는 결과가 된다. 이는 모두 공평타당한 손해의 분담이라는 법적 정의에 부합하지 않는 것이 되어 법은 보험자의 보험금액 지급 시 피보험자의 제3자에 대한 청구권을 대위하여 행사할 수 있는 것으로 하고 있다. 제3자에 대한 보험자대위 청구권은 피보험자의 이중이득방지, 보험의 도박화 방지, 제3자의 면책 방지 등을 그 이론적 근거로 하고 있으며, 법적 성질은 민법상 배상자대위와 같은 것으로 보고 있다. 제3자에 대한 보험자대위의 요건은 제3자의 행위로 인한 보험사고의 발생과 보험자의 보험금지급이 있으면 충족된다. 제3자에 대한 보험자대위의 효과는 피보험자의 제3자에 대한 권리의 이전이다. 그런데 보험금이 일부지급된 경우와 일부보험의 경우에 대한 제한이 있다. 보험금이 일부지급된 경우에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서만 권리를 행사할 수 있고, 일부보험의 경우에는 규정이 없어 견해가 나뉘고 있으나 피보험자의 보호를 위하여 역시 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위에서 보험자가 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다. 보험금액이 전부 지급 되었으나 여전히 피보험자에게 손해가 남아있는 경우에 학설은 대체로 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위에서 보험자가 그 권리를 행사할 수 있다고 하였으나, 판례는 그 동안 피보험자의 손해배상액을 산정하는 데 있어서 지급받은 보험금을 공제함으로써 결과적으로 그 범위에서 보험자의 대위를 인정하는 입장이었다. 이에 대하여 최근 대법원 전원합의체 판결은 피보험자의 손해배상액을 산정하는 데 있어서 과실상계 등에 의하여 제한된 그의 손해배상책임액에서 보험금을 공제하는 것은 피보험자가 손해보험금을 지급받은 경우의 손해배상청구의 범위에 관한 법리를 오해한 것이라고 판시하여, 결과적으로 보험금 전부를 지급받고도 손해가 남는 경우에 있어서 제3자에 대한 손해배상청구시 피보험자의 권리를 우선시하였다. 위 전원합의체 판결은 보험자는 보험료를 산정함에 있어서 당연히 이러한 위험을 계산한 것이라는 점과 피보험자는 우연한 사고에 대비하여 보험료를 지급하고 보험제도를 이용한다는 점, 위의 결론에 의하더라도 피보험자의 이중이득방지, 보험의 도박화 방지, 제3자의 면책 방지 등 보험자대위의 근거는 전혀 훼손되지 않는다는 점 등에 비추어 아주 타당한 판결이라고 할 것이다.

Insurance is to protect an insured who pays premium to an insurer who manages a pool which consists of insureds with the same risks. Subrogation is the right of the insurer to be put in the position of the insured in order to pursue recovery from third parties legally resposible to the insured for a loss paid by the insurer. It is to prohibit the insured from getting interest more than whole loss, to prohibit insurance from being a game of chance, and to prohibit the third party from being indemnified, Subrogation requires an insured accident, a third party`s liability, and sum insured paid. The insurer has a right to substitute the insured`s right to the third party for the loss. Korean Commercial Act restricts the insurer`s right to the amount of what it pays to the insured where it pays less than the sum insured. It, however, keeps silence how to allocate the loss if there is under insurance. There are three opinions how to handle it, i.e. first priority to the insured, first priority to the insurer, recovery prorated between the insured and the insurer. It also keeps silence how to allocate the loss where the insured does not recover his/her whole loss even though he/she is paid the sum insured, and in the case of the third party`s insolvency or comparative negligence. It is possible to share the burden like the case of under insurance above. The author support the opinion which gives priority to the insured. Where either the insurer or the insured must to some extent go unpaid, the loss should be borne by the insurer for that is a risk the insured has paid it to assume. The insurer would still have had to bear the loss up to the full amount of the insurance policy because the accident is already considered when the insurer calculate the premium. The insured is sill entitled only to be made whole, not more than whole because he/she is allowed to reimburse to the extent of his/her loss. Recently, an en banc hearing of the Korean Supreme Court held the insured had a right to reimburse to the extent of his/her loss to made whole, which changed its position. The author support the decision which is quite appropriate to make equal between the insured, insurer, and the third party.