기존의 다수설은 형사소송법 제318조의 증거동의제도가 전문증거에만 관련이 있다고 한다. 증거동의제도의 근거는 반대신문권의 포기라고 하면서, 피고인의 반대신문권의 포기가 있는 경우에 증거능력 없는 전문증거도 증거로 사용할 수 있게 되는 제도라는 것이다. 그러나 본고는 소수설인 처분권설에 관심을 둔다. 처분권설에 의하면 전문증거 뿐만 아니라 위법수집증거의 경우에도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있게되고, ‘피의자신문조서’나 제318조에 명문으로 규정하고 있는 ‘물건’과 같이 반대신문과 관계없는 증거들에 대해서도 피고인의 동의가 있으면 증거로 사용할 수 있다는 일관된 설명이 가능하다. 제308조의 2인 위법수집증거배제법칙의 명문화로 인해, 절차상 어느 정도의 위법이 있어야 증거능력이 배제되는지의 기준에 관한 논의가 분분한 가운데, 이러한 위법수집증거의 위법성에 대한 판단을 하지 않더라도 피고인이 증거동의를 했다면 많은 소송절차가 절약될 수 있고, 위법하다는 이유로 신용성 높은 증거가 배제되어 실체진실 발견에 중대한 지장을 초래할 가능성도 줄어들 수 있다. 따라서 증거동의제도는 기존의 다수설과 달리 해석함으로 인해, 실체진실주의와 신속한 재판의 원칙에 보다 기여할 수 있고, 피고인의 동의는 의무적이 아니기 때문에 피고인이 동의하지 않으면 전문법칙이나 위법수집증거배제법칙은 그대로 유지될 것이므로 적정절차원칙에 흠이 가는 것도 아닐 것이다. 증거동의제도는 소송경제에 기여하여 좀 더 신속하게 신체진실에 다가가기 위한 제도이다. 이러한 제도의 취지를 제대로 살리기 위해서는 제318조의 인정근거는 권리포기설로 과감하게 해석하고, 서류뿐만 아니라 물건으로 규정한 취지에도 맞게 전문증거 외에 위법수집증거에 대해서도 적용하는 것이 그 제도의 기능을 보다 더 활성화 시킬 수 있다고 생각된다. 이렇게 되면 명문화된 위법수집증거배제법칙은 엄격하게 준수하면서도, 이로 인해 재판의 진행이나 실체진실의 발견이 발목 잡힐 일도 그만큼 줄어들게 할 수 있는 하나의 제도장치가 제318조 증거동의제도가 되는 것이다. 위법수사의 억지뿐만 아니라, 실체진실에 맞는 공정한 재판에 의해 피해자의 피해에 상당하도록 범죄자가 적절한 죄를 인정받고 처벌받는 것 또한 정의에 합당한 일이라 아니할 수 없다. 수사기관의 수사상의 잘못으로 인해 중대한 증거의 증거능력이 인정받지 못하게 되어 범죄자가 무죄방면 되는 경우도 우리는 위법수사 만큼이나지양해야 한다. 이에 대한 하나의 입법적 대안으로서 결론적으로 본고에서는 위법수집증거에 대한 증거동의 제318조로 인정하는 해석을 제안해 본다. 위법수집증거에 대한 증거동의를 인정하여, 이를 피고인의 주관적 권리화 시켜서, 피고인이 주장하는 경우에 당해 증거의 증거능력 여부에 대해서 법관이 판단하되, 피고인이 주장하지 않거나 혹은 위법수집증거이지만 증거사용에 대하여 동의를 한 경우에는 증거로 사용할 수 있도록 운용한다면, 위법수집증거배제법칙이 의도하지 않았던 부정의한 결과가 발생하는 것을 예방할 수 있을 것으로 본다.

The existing majority theories say, the Article 318 of the code of criminal procedure is related only to hearsay evidences. The Article 318 is provided; Article 318 (Agreement of Parties and Probative Value of Evidence) (1) Documents or articles on which the public prosecutor and the defendant agree shall be admitted as evidence when deemed to be genuine. (2) In cases where trial may be held without the presence of the defendant and the defendant does not appear, he shall be deemed to have given the consent mentioned in the preceding paragraph: Provided, That the same shall not apply where a proxy or defense counsel appears for the defendant. They say, the basis of agreement system of evidence is to give up of confrontation right by parties. Therefore, when there is to give up of confrontation right, hearsay evidences that don’t have any admissibility of evidence. But in this paper theory of right to disposal is received attention. According to theory of right to disposal, we can use not only hearsay evidences but also illegally acquired evidences when there is consent of defendant. And the theory of right to disposal can explain consistently the possibility of a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant, or ‘thing’ that is provided in express terms in the article 318, even though they are not related to confrontation right by parties There have been many heated controversy about the standard of illegality since the article 308-2 was provided in express terms. But when we can use the system of article 318, criminal procedure can be saved and the truth of the case can be more easily founded with the consent of defendant. It is conductive to not only the truthfinding function of the process, speedy trial. but also due process of law.