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KCI 등재
방조범의 불법과 중립적 행위에 의한 방조
Strafbare Beihilfe und Beihilfe durch neutrale Handlungen
문채규 ( Chae Gyu Moon )
법학논총 31권 4호 115-142(28pages)
UCI I410-ECN-0102-2015-300-002231330

소위 중립적 방조의 해결을 위해 최근 독일에서는 학문적으로 많은 연구결과들이 발표되고 있고, 우리나라에서도 최근에 논의되기 시작하였지만, 아직도 일반적으로 인정받는 해결책이 나오지 않고 있다. 오히려 독일에서는 최근에 중립적 방조의 문제에 대하여 형법적인 통찰이 점점 증가함으로써 논의상황이 명료해지기보다는 복잡하게 되고 있다고 평가하기도 한다. 중립적 방조에 대하여 특별히 그 가벌성을 제한하려는 다양한 시도들의 다양한 근거들이 하나같이 보편적인 설득력을 갖추는 데 실패했다는 평가이다. 중립적 방조에 대하여 특별히 그 가벌성을 제한하려는 다양한 시도들은 중립적 방조행위들에 대해서는 그 정상성과 일상성을 고려하여 전통적인 방조에 비하여 어느 정도 그 가벌성을 제한하는 것이 필요하고 자연스럽다는 선판단에서 출발하는 것으로 보인다. 그러나 방조범의 구성요건 및 불법의 측면에서 중립적 방조라고 하여 전통적인 방조에 비하여 특별히 그 가벌성의 제한을 정당화시킬 요소가 발견되지 않는 한, 그러한 선판단 자체에 대한 재고가 필요하다고 본다. 그리고 그러한 선판단은 중립적 방조의 가벌성을 통상적인 방조와 같이 인정하게 되면 분업사회에서 정상적인 생활을 위하여 절대적으로 통용되는 행위영역들을 잠식하여 사회적 활동에 장애를 초래하게 될 것이라는 우려에서 출발하고 있다. 그러나 이는 기우라고 생각한다. 타인의 범행을 고의적으로 촉진하는 행위가 일상적인 업무행위들의 일부분에 해당하는 경우, 위험한 어떤 직업적 행위양태 자체를 금지시키자는 것이 아니고, 단지 고의의 범행촉진적인 구체적인 그 개별행위만 행하지 말 것을 요구하는 것이기 때문에, 그로 인하여 직업적 행위자유가 과도하게 제한된다고 할 수 없다. 또한 과실공범은 아예 불가벌이고, 신뢰의 원칙에 의하면 향후 있을 수 있는 정범의 범행을 미리 알아내려고 주의를 기울여야 하는 것도 아니고, 자유의 제한은 오로지 관여자 자신의 고의적인 관여행위만을 대상으로 하는 것이기 때문에, 일상적 방조행위자는 자기의 행위가 혹시나 범죄적으로 이용되지 않을까 미리 경계해야 할 필요도 없으므로 과도하게 직업적 행위자유를 위축시킬 염려도 없다. 종범의 성립에 대해 관건이 되는 것은, 방조행위가 ‘외형상’ 범죄와 관계가 있는 것처럼 보이는가의 여부가 아니라 규범적으로 - 법익에 대한 간접적인 침해로서 - 정범의 범행을 촉진한 것으로 평가할 수 있는가의 여부이다. 방조행위가 중립적 행위를 통해 이루어진 경우에 처벌의 대상으로 삼을 것인가에 대한 대답은 행위 자체로부터 나타나는 것이 아니라 오히려 방조의 일반적 성립요건에서 찾아야 할 것으로 본다.59) 중립적 방조의 가벌성을 특별히 제한하는 표지인 ‘범죄적 의미연관’이라는 것도 사실은 방조자가 타인의 법익침해를 의식적으로 촉진하고 또 그럼으로써 법익침해의 위험을 증대시키는 것으로부터 곧바로, 또 필연적으로 나오는 것이라고 본다. 즉, 범죄적 의미연관이란 방조자가 고의로 종속적 법익공격을 한 경우를 통칭하는 것 외에 다름 아니다.

Bei naherer Betrachtung wird eine uberzeugende Begrundung, warum uberhaupt zwischen Handlungen, die im Rahmen der Geschafte des alltaglichen Lebens vorgenommen werden, und Verhaltensweisen von Privatpersonen unterschieden werden muß, von allen genannten Ansichten nicht gegeben. Warum die Strafbarkeit von dem Umstanden, unter denen das Tatwerkzeug verschafft wird, und dem Verhaltnis, in dem der Tater zu dem Gehilfen steht, abhangig sein soll, ist bislang nicht dargelegt worden. Es macht sich also auch derjenige wegen Beihilfe strafbar, der eine Tat durch die Vornahme eines Geschafts des alltaglichen Lebens fordert. Ein nachteilige Effekt auf das Funktionieren der auf die Arbeitsteilung angelegten Gesellschaft ist keineswegs zu befurchten. Es get nicht um die Panalisierung bestimmter gefahrlicher Verhaltensweisen an sich, sondern um das Verbot, einem Straftater nicht bewußt zu der Verwirklichung eines Delikts Hilfe zu leisten. Der Gehilfe erkennt die Tatgeneigtheit des Ausfuhrenden und die kausale Risikoerhohung des eigenen Beitrages fur den spezifischen Delikserfolg einschließlich ihrer rechtlichen Mißbilligung. Einer Handlung wohnen objektive Eignungen inne, bei deren Erkenntnis der sie Ausfuhrende auch einen außerdeliktischen Zweck verfolgen kann. Von dieser Basis aus trifft der Gehilfe die Entscheidung, seinen Anteil aus der Hand zu geben, und wird somit selbst zum mittelbaren Angreifer, auch wenn er dabei anderer Ziele als der Tater verfolgt.

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 객관적 귀속의 특별한 제한론에 대한 비판적 검토
Ⅲ. 방조불법의 기본요소를 통한 중립적 방조의 가벌성 판단
Ⅳ. 판례사례에의 예시적 적용
Ⅴ. 맺는 말
[자료제공 : 네이버학술정보]
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