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채권자대위권에 있어서의 채권자의 채권(피보전권리)
오수원
민사법연구 21권 159-209(51pages)
UCI I410-ECN-0102-2015-300-000619401

민법 제404조에 따르면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 한다. 그러므로 채권자가 대위권을 행사하기 위해서는 우선 채무자에 대하여 채권이 있어야 한다. 채권은 권리. 그 가운데에서도 물권이나 지적재산권 등과 더불어 재산권이다. 권리는 재산권과 비재산권을 포괄하는 개념이다. 민법 제404조가 규정한 채권자대위권의 피보전채권에 관하여 모든 권리를 대상으로 하는, 널리 청구권이라고 하거나 채권이 안닌, 물권과 같은 다른 재산권을 바탕으로 한 청구권을 채권자대위권의 피보전채권이라고 하기도 한다. 그러나 채권자대위권은 법이 규정한 문언 그대로 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위한 채권자대위권이지. 권리자가 그 권리를 보전하기 위한 권리자대위권도 아니고 재산권자가 그 재산을 보전하기 위한 재산권자대위권도 아니다. 그러므로 채권자대위권의 피보전권리를 모든 권리를 대상으로 하는 널리 청구권을 포함한다고 하거나 채권이 아닌, 다른 재산권, 즉 물권이나 지적재산권이나 이를 바탕으로 한 청구권을 채권자대위권의 피보전권리로 보는 것은 타당하지 못하다. 개인의 인격과 자유보호를 목적으로 하는 근대법은 채무불이행의 경우에도 원칙적으로 채무자의 신체에 대한 강제집행을 허용하지 아니하고 채무자의 재산만을 채권자의 집행대상으로 한다. 채무자의 재산에 대한 강제집행은 통상 금전채권에 기초한 강제집행과 금정채권 외의 채권에 기초한 강제집행(비금전집행)이 있고 이 가운데 모든 채권자의 공동담보(일반담보)를 대상으로 하는 것은 금전집행이다. 채권자대위권은 프랑스민법 제1166조에서 모든 채권자들의 집행대상이 되는 공동담보를 보전하기 위한 제도로 출발하였고, 이러한 뜻은 Boissonade의 일본민법초안이나 그 일본민법제정이유서에도 그대로 이어졌다. 그러나 프랑스민법과는 달리 일본민법 제423조나 우리 민법 제404조가 규정한 채권자대위권에서는 채권자는 "자기의 채권을 보전하기 위하여" 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 하여, 특별히 금전채권만의 보전을 위한 것으로 규정하고 있지 아니하다. 채권자대위권의 피보전채권을 금전채권으로 보는 이들은 비금전채권을 위한 대위권행사를 채권자대위권의 전용이라고 하지만, 현실적으로 비금전채권의 보전을 위해서 대위권을 행사하고 있고, 이 경우에 이러한 채권의 보전을 위한 유용한 수단이 되고있다. 그러므로 민법 제404조가 규정한 채권다대위권의 피보전채권은 금전채권, 비금전채권 양 자를 포함하는 채권으로 보아야 한다.

Because, according to the Article 404 of Korean Civil Code, the Obligee may, in order to conserve his claim, exercise the rights belong to the Obligor. Most of all the oblige should have claim to the Obligor. The claim is one of the rights containing real right, intellectual property right. The right of claim is different either real right or intellectual property right. Nevertheless, the majority of the authors think the person who has claims in the basis of non property right or real right may exercise the obligee`s right of subrogation. But the obligee`s right of subrogation is neither the right for the nonproperty right nor real right The obligee`s right of subrogation prescribed in the Article 404 of Korean Civil Code and in the Article 423 of Japanese Civil Code is originated from the Article 1166 of French Civil Code. Which aimed for all the obligee`s conservation of the obligor` general property in order to execute the monetary debt. However, today the obligee`s right of subrogation in Korea, in Japan, and in French is used for the non monetary debt as well as the monetary debt. Therefore the conserved right in the Article 404 of Korean Civil Code should be a right of claim, which contains the non monetary debt as well as the monetary debt.

[자료제공 : 네이버학술정보]
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