전문증거가 제313조 제1항에 의해서 증거능력이 인정되지 아니한 경우는 제314조에 의해서 증거능력이 인정될 수 있다. 즉 피고인 아닌 자가 작성한 진술서 또는 그 진술을 기재한 서류도 원진술자가 사망, 질병 외국거주, 소재불능 등의 사유 또는 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 그 진술할 수 없는 때에는 그 서류가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명되는 경우에는 증거로 할 수 있다. 본 사건에서 법률의견서의 작성자인 변호사는 증언거부권을 행사하여 진정 성립여부에 관하여 진술하지 아니하였다. 따라서 이 때 ① 증언거부권의 행사가 정당한지 그리고 ② 증언거부권의 행사가 제314조의 진술불능의 사유에 해당하는 지가 문제로 된다. 진술의 불가능은 법관의 입장에서 볼 때 진술을 들을 수 없는 경우에 해당한다. 진술을 들을 수 없기 때문에 전문서류라도 보고 실체적 진실을 인정하겠다는 것이다. 증언을 거부하는 것은 증언거부권이라는 명문화된 권리의 행사에 해당하므로 실체적 진실발견과 더불어 증인의 권리보호가 또 하나의 중요한 고려사항이 된다. 즉 이 경우에는 실체적 진실발견과 절차적 권리로서의 증언거부권이 충돌하며 어느 것이 더 중요한지를 재판부가 결정하여야만 한다. 대상판결의 다수의견은 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’ → ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’ → ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 개정된 것은 직접심리주의와 공판중심주의 관점에서 예외사유의 범위를 더욱 엄격히 제한하고 있다는 점에서 정당한 증언거부권을 행사한 경우는 제314조의 ‘그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 오히려 다수견해의 근거는 증언거부권의 보장에 있다고 본다. 즉 다수견해의 근거를 보다 깊이 있게 고찰하면 형사소송법 제314조를 적용하는 것이 제149조에 규정하고 있는 증언거부권의 행사를 무력화시킬 수 있다는 점이 대법원 다수견해에는 깔려있다고 본다. 즉 다수견해는 제314조는 전문법칙의 예외로서 피고인에게 불리한 규정이지만, 제149조는 증언거부권에 대한 원칙 규정으로서 피고인에게 유리한 규정이므로 원칙은 폭넓게 예외는 엄격하게 적용해야 한다는 일반원칙에 충실한 것으로 생각할 수있다. 그 과정과 논거는 다르지만 결론적으로 대상판결의 다수견해는 타당하다고 생각한다.

Korean Criminal Procedure Act has the regulations about the hearsay evidence( article 310-2) and the exceptions of rule against hearsay (article 311-316). Therefore as a general rule, hearsay statements or documents are not admissible as evidence in accordance with the provisions of Article 310-2 of the Criminal Procedure Act. It is not right that a written opinion always must amount to the hearsay evidence. Only if a written opinion meets the necessary conditions about the hearsay, the written opinion comes under the hearsay evidence. Consequently the written opinion of this case corresponds to the hearsay evidence. And this written opinion of this case belongs to the a written statement prepared by a defendant or any other person of the Article 313 Clause 1. But at this case defendant did not admitted the ``authentication of the formation``, This written opinion has no admissibility of evidence by the Article 313 Clause 1. But we can consider whether the Article 314 can be applied to this written opinion. Because in case of Article 312 or 313 of the Korean Criminal Procedure , if a person who is required to make a statement in a preparatory hearing or a trial is unable to make such statement because he is dead, ill, or resides abroad, his whereabout is not known, or there is any other similar cause, the relevant protocol and other documents are admissible as evidence: Provided, That it is admissible only when it is proved that the statement or preparation was made in a particularly reliable state(Article 314). Therefore it is an issue of law Whether attorney`s reject of the testimony by the Article 149 comes under the Grounds of the statement incapacity specially ``any other similar cause``. To this issue, Supreme Court( 2009Do6788) decide as follows : In light of the current Article 314 of the Criminal Procedure Act`s contents, amendment purposes, and provisions regarding the right to refuse to testify, a case where a witness present at court legitimately refuses to testify on grounds of Articles 148 and 149 of the Criminal Procedure Act does not qualify as "any other similar cause" provided by Article 314 of the Criminal Procedure Act. I think that attorney`s right to refuse to testify is based the express provision of the Criminal Procedure Act, and at this case Lawyer as witness refused to testify spontaneously. Accordingly reject to testify does not amount to the Grounds of the statement incapacity of the Article 314. Eventually Decision of the Supreme Court is right.