민주주의 시스템 아래에서 ‘선거’는 사회를 변혁시킬 수 있는 가장 강력한 수단이라고 할 것인데, 공정한 선거제도의 마련과 그 운용이야말로 대의제 민주주의를 공고히 할 수 있는 제도적 장치가 된다. ‘시민들의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 선거가 이루어지고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여’한다는 목적으로 제정된 공직선거법은 제58조에서 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하여 선거운동의 자유를 보장하면서도, 제58조의2 이하에서는 선거운동의 주체, 기간, 행위, 방법 등 전반에 걸쳐 각종 제한을 두고 있다. 선거운동의 ‘자유’와 선거의 ‘공정성’간 관계에 대하여 헌법학계에서는 선거운동의 자유는 민주적 선거제도의 ‘목적’인 반면, 선거의 공정은 자유를 보장하기 위한 ‘수단’으로서 의미를 갖기 때문에 선거운동의 자유가 공정보다 우선시되어야 한다고 보는 것이 유력하다. 그러나, 공직선거법상 벌칙규정을 실질적 의미의 형법으로 이해하는 한 ‘선거운동’은 범죄 구성요건, ‘선거의 공정성’은 선거운동을 제한하는 벌칙규정의 ‘보호법익’이라 할 것이며, ‘선거운동의 자유’라는 헌법상 기본권은 위와 같은 범죄 구성요건을 해석하는 한계를 설정하여 준다고 해석하여야 한다. 대법원은 선거운동의 개념에 대하여 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것”으로서, “그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다”고 하여 ‘목적의사’를 요구하고 있다. 나아가 이러한 ‘목적의사’는 “특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다”고 보고 있다. 공직선거법과 관련하여 대법원은 최근 이재명 경기도지사의 허위사실공표죄 사건에 이르기까지 벌칙규정을 엄격하고도 제한적으로 해석하여 선거과정에서의 정치적 표현의 자유를 최대한 보호하려는 경향을 보이고 있는데, 이러한 대법원의 태도에 대하여는 (i) 선거의 공정성 측면에서 볼 때 과연 벌칙규정을 형법적으로 해석하는 것이 정당한지 여부와 함께, (ii) 선거운동의 개념에서 목적의사를 요구하는 것이 선거운동관련 범죄를 목적범으로 이해할 수 있는 것인지, 나아가 목적의사를 피고인이 아닌 선거인의 관점에서 판단하는 것이 적정한지 여부가 문제시된다. 먼저 (i) 선거운동의 자유는 헌법상 보장되는 근본적인 기본권이라고 할 것이고, 더욱이 공직선거법은 제264조에서 당선무효형까지 규정하고 있다는 점을 고려할 때, 형법해석의 일반원칙이 공직선거법상 벌칙규정에도 적용되어야 하는 것은 당연하다고 볼 수 있다. 다만, (ii) 대법원은 선거운동의 요건으로서 ‘목적(의사)’을 선거인의 관점에서 판단해야 한다고 보고 있으나, ‘목적’이란 것은 고의와 같은 성향개념으로서 그 성질상 피고인의 발언이나 행위, 동기, 경위 등을 중심으로 그러한 목적이 있었는지 여부를 추론해야 한다. 이러한 측면에서, 선거운동과 관련된 범죄를 목적범으로 보거나, 초과주관적 구성요건요소로 ‘목적(의사)’를 요구하는 범죄로 이해하되, 그러한 목적이 인정되기 위하여는 피고인의 확정적인 인식을 요구해야 한다고 보거나, 그와 같은 ‘목적의사’를 추론하기 위한 엄격한 기준을 제시하는 것이 형법이론적 체계성을 유지하면서도 ‘선거운동’의 개념을 제한적이고도 엄격하게 인정할 수 있는 적절한 방안이라고 할 것이다.

Under the democratic system, ‘election’ is the most powerful means of changing society, so a fair electoral system is a very important institutional mechanism. Public Official Election Act stipulates in Article 58 that anyone can freely campaign, guaranteeing the freedom of campaigning that comes from the Constitutional freedom of expression of political opinions. However, the Act imposes various restrictions on the subject, duration and conduct of the campaign. As for the relationship between “liberal” of campaign and “fairness” of elections, the constitutional view is that freedom of campaign should be prioritized. However, by understanding the Public Official Election Act as a practical criminal law, we should understand the concept of campaign while ensuring maximum freedom of campaign. The Supreme Court judges that election campaigns are “all acts for the election or defeat of a particular candidate, and the intention of purpose for the election or defeat should be objectively recognized”. And this ‘purpose’ requires not only an explicit method for a particular election but also a degree to which from the voter's point of view can be deduced from the point of view of an election. Regarding the Public Official Election Act, the Supreme Court has recently tended to ensure maximum freedom of political expression in the election process by interpreting the criminal punishment regulations, including the case of Gyeonggi Province Governor Lee Jae-Myung. However, with regard to the Supreme Court's attitude, it is the question of (a) whether it is justifiable to interpret the punishment regulations criminally in terms of election fairness, and (b) whether it is justifiable to ask for a purpose in the concept of election campaigns. (a) First of all, freedom of campaign is a basic constitutional right, so it is natural that the general principle of criminal law interpretation applies to the Public Official Election Act. But, (b) ‘Purpose’ is a subjective requirement, such as intentional, so it would be appropriate to judge the defendant based on his or her nature, but to strictly demand requirements to recognize such “purpose.”