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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

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독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

장진환
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 22권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 07월
  • : 161-215(55pages)

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 1999-2020
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1형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

저자 : 이창섭 ( Lee Chang-sup )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 '피의자 수사'는 '피의자 수색'으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 '미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정'이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)은 과도했다는 생각이 든다.
한편 형소법 제216조 제1항에서 제1호에만 긴급성 요건이 추가된 결과, 제2호의 처분에는 긴급성 요건이 필요하지 않다고 해석될 여지가 생겼다. 결국 긴급성 요건을 정하는 규정을 체계적으로 정비하는 것이 필요하다고 보인다. 형소법 제199조 제1항 단서에서 긴급성 요건을 도출할 수 있으므로 개별적으로 규정되어 있는 긴급성 요건은 삭제해도 무방하다. 더 나아가 확인적 의미에서 영장주의의 예외에 대하여 긴급성 요건이 필요하다는 일반규정을 두는 것도 고려할 필요가 있다.
그리고 '타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하여 체포하는 경우' 형소법 제216조 제1항 제1호와 제2호가 '순차적으로' 적용된다고 보면, 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는 것에 대해서는 제1호가 적용되고, 피의자를 발견하여 체포하는 것에 대해서는 제2호가 적용된다고 할 수 있다. 이런 의미에서 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 체포에 착수한 때부터 시작된다고 해야 한다. 그리고 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 구속현장까지 포함하는 것이므로 이를 '체포 또는 구속현장'으로 개정하는 것이 바람직하다.

2일반인의 압수·수색 집행 조력의 근거와 한계

저자 : 허준 ( Heo Jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-60 (28 pages)

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최근 국가인권위원회는 경찰이 압수·수색영장을 집행하면서 일반인을 참여시켜 집행을 조력하게 한 것이 적법절차의 원칙을 위반한 행위라고 판단하였다. 그러나 민간인이 압수·수색 집행을 보조하는 행위가 어느 때나 허용되지 않는다고 볼 것인지에 대하여는 의문이 있다.
압수·수색과 같은 강제처분은 국가공권력이 직접 행사하여야 함은 당연하지만, 여기서 '직접 행사'하여야 한다는 것은 국가공권력이 그 주체로서 집행을 주도해 나간다는 의미이지, 절차 전반에 걸쳐 오로지 집행공무원의 손에 의해서만 이루어져야 한다는 의미는 아닐 것이다. 현대사회의 눈부신 기술 발전과 맞물려 날로 진화해가는 범죄에 대처하기 위해 수사기관이 부단히 노력해야 하는 것은 사실이지만, 인력과 자원의 한계로 인해 벌어질 수 있는 범죄대처의 틈을 우수한 민간자원이 메워줄 수 있다면 보다 효율적인 범죄 대처가 가능해 질 수 있을 것이다.
이러한 관점에서 본고는 압수·수색 집행시 제3자의 참여에 관한 다수의 사례가 축적되어 있는 미국에서의 논의를 분석하여 그 시사점과 쟁점을 확인한 다음, 우리나라 현행법상 압수·수색시 일반인의 집행보조 허용여부, 허용될 때의 절차와 그 한계에 대해 논해보고자 한다.

3부산신항 도선사고에 대한 도선사의 형사책임

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-77 (17 pages)

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이 논문은 부산신항 부두접촉사고와 관련하여 도선사의 형사책임에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성 차원에서 도선사의 경우 과실이 인정될 수 있는지조차 의문스럽지만, 과실이 인정된다고 하더라도 과실행위와 결과 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이 인정될 수 없다. 왜냐하면 더 큰 피해를 피하기 위해 작은 피해를 초래한 것이기 때문이다.
둘째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 도선사의 행위는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위에 해당하기 때문에 형법 제22조에 의해 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
셋째, 백보를 양보하여 업무상과실치상죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정된다고 가정하더라도 도선사의 행위는 다른 적법한 행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
결론적으로 도선사는 무죄이다. 민주국가의 형사사법기관이 죄 없는 국민을 범죄혐의자로 만들어 정신적 고통과 육체적 고통을 가하고 경제적 피해를 강요하는 것은 곤란하다. 그것은 국가권력에 의한 범죄가 될 수도 있기 때문이다.

4형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-103 (25 pages)

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미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, 이제 미국의 연방과 모든 주에서 형사배심재판의 유죄평결은 만장일치에 따라야 한다.
우리의 국민참여재판은 배심원의 평결에 기속력이 없고, 유죄평결에 만장일치 평결을 반드시 요하지 않으며 다수결에 의한 것도 가능하다는 점에서 미국 배심제와 차이가 있다. 그러나, 배심원 평결의 만장일치제에 관한 종래의 미연방대법원 판례와 최근 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결은 국민참여재판법상 배심원 평결의 기속력 문제와 유죄평결의 만장일치 문제의 논의에 많은 시사점을 준다. 형사배심재판으로서의 본질을 생각한다면, 국민참여재판법상 배심원 평결에 기속력을 인정해야 할 것이며, 합리적인 의심의 여지가 없는 증명이라는 관점에서 국민참여재판에서도 유죄평결에 만장일치를 요건으로 해야 할 것이다. 본 논문은 이러한 관점에서, 유죄평결에 배심원의 만장일치를 요한다고 한 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결을 비교법적 측면에서 고찰한 것이다.

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헌법재판소는 그동안 범죄 수사의 필요성이라는 이름하에 광범위하게 수행되어온 통신 수사에 대해 지속적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하는 방향으로 개정을 요구해왔다. 2010년에는 통신제한조치 기간과 연장에 대하여, 2018년에는 실시간 위치추적자료, 기지국 수사, 패킷감청에 대하여 각 헌법 불합치 결정을 내린바 있다. 이에 정부는 2020년 3월 24일 패킷감청에 관한 법규정의 합헌성을 제고하는 방향으로 통신비밀보호법을 개정하였다.
패킷감청의 헌법불합치 결정에 대하여는 '범죄수사를 위하여 인터넷 회선에 대한 통신제한조치로 취득한 자료의 관리'라는 표제 하에 통신비밀보호법제12조의2가 신설되었다. 통신제한조치로서의 패킷감청이 가지고 있는 위헌성을 제거하기 위한 입법적 대응이었지만, 감청에 의해 취득한 자료의 사후적 관리와 보관에 대한 내용이 전부이다. 법관유보에 의한 사후적 통제장치의 실효성이 의심될 뿐만 아니라 패킷감청의 광범위한 허가의 가능성은 여전하다. 불특정 다수를 대상으로 방대한 양의 정보가 취득된다는 위험성을 고려한다면, 패킷감청의 위헌성을 제거하기 위해서는 사후적 관리가 아니라 사전적 제한이 이루어져야 한다.
사전적 제한은 패킷감청의 허용과 감청대상의 문제이며, 이를 위한 시작으로 감청의 대상이 되는 전기통신의 개념을 이론적으로 점검하는 작업이 필요하다. 본 논문은 패킷감청을 다룬 독일 헌법재판소의 판례를 비교법적으로 검토하여 전기통신 개념을 다루고 있으며, 아울러 최근에 신설된 통신비밀보호법 제12조의2에 대한 진단을 수행하고 있다.

6부동산 이중매매에 있어 매수인의 “재산적 이익을 보호·관리할 신임관계”의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-155 (27 pages)

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평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다.
그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다.
이처럼 보증의무 유무가 불명확한 상황에서 매도인의 중도금 수령행위가 등기이전 협력의무를 반드시 이행해줄 것이라는 의사표시라고 믿는 것은 매수인의 일방적인 신뢰에 불과할 수도 있다. 일반적으로 이러한 편면적 사태는 관계로도 인식되지 않는다. 따라서 이 경우 매도인과 매수인이 신임관계에 있다고 할 수도 없게 된다. 이러한 논의를 종합하면 결국 대상사안에서 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 존재를 인정하기에는 상당한 무리가 있다.
그런데 이러한 논의는 신임관계가 보증의무와 결부된 것이라는 전제에서 가능하다. 따라서 이러한 전제가 가능한지에 대한 별도의 논의가 요구된다. 이것은 비교법적 검토를 필요로 한다. 왜냐하면 형법의 배임죄에는 존재하지 않는 재산, 의무, 신임관계와 같은 문언이 독일형법 제266조(배임죄)에 규정되어 있기 때문이다. 이러한 독일형법 배임죄의 구조와 형법의 보충성의 원칙을 고려하게 되면 배임죄에서의 신임관계는 모든 의무가 아닌 보증인 의 무만을 분만하는 신임관계로 제한될 필요가 있다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 논의에 의한다면 매도인의 중도금 수령 혹은 그로 인한 소유권 이전등기 협력의무만으로 매수인과 매도인 사이의 관계를 배임죄의 행위주체 성립을 결정하는 신임관계로 평가할 수는 없다. 따라서 부동산 이중매매 행위 자체는 배임죄로 처벌될 수는 없다고 해야 한다.
그러나 제1매수인에게 기지급받은 계약금과 중도금 등에 대한 매도인의 반환의무는 보증인 의무로 평가될 수 있다. 왜냐하면 제2매수인으로부터 동일거래대상 부동산에 대하여 이중으로 계약금과 중도금 등을 수령하였기 때문이다. 물론 제1매수인으로부터 기수령한 돈에 대한 소유권이 매도인에게 인정되는 것은 당연하다. 그러나 이중매매로 인하여 제1매수인에 대하여 채무불이행 혹은 이행불능 등의 상태에 이른 매도인으로서는 제1매수인으로부터 기지급받은 돈에 상당하는 금액 등을 제1매수인에게 지급해야만 하는 것도 신의칙상 당연하다. 그리고 매도인이 계약금과 중도금을 수령한 행위는 매도인의 채무불이행시 매수인에게 그 돈을 반환해줄 것이라는 것에 대한 매수인신뢰의 객관적 원인으로 평가될 수 있다. 또한 이것은 계약금과 중도금 '이중'수령에 의해 발생하는 것이 소유권 이전의무와 같은 단순한 사법상 채무가 아닌 매수인에게 반드시 이행해야만 하는 보증의무임을 의미한다. 따라서 매도인은 제2매수인과 새로운 매매계약을 체결하거나 혹은 최소한 그로부터 중도금을 지급받은 순간부터 제1매수인에게 계약금과 중도금 등을 반환해야 할 혹은 그에 상당한 금원을 지급해야 할 보증인 의무를 부담하게 된다. 또한 그로 인하여 매도인은 배임죄의 행위주체로서의 지위에 서게 된다.

7독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

저자 : 장진환

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