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국제법상 한국의 동일성 및 계속성에 대한 고찰

An Inquiry into the Identity and Continuity of Korea under International Law

이근관 ( Lee Keun-gwan )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 61권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 06월
  • : 143-182(40pages)

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 국가의 동일성과 계속성 개념 및 양자 간의 관계
Ⅲ. 국제법상 한국의 동일성 및 계속성
Ⅳ. 맺는 말
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이 글에서는 8월 15일을 ‘건국일’로 정하자는 논쟁으로 다시금 부각된 한국의 동일성 및 계속성을 국제법적 시각에서 검토한다. 먼저 일반국제법상 국가의 동일성 및 계속성이 실정성을 확보하였는지를 살펴보고, 국가의 동일성 및 계속성을 판단하는 기준 또는 지표에 대해 고찰한다. 이어 동일성 및 계속성 개념 간의 관계를 분석하고 특히 한국의 사례와 관련이 깊은 국가의 계속성 개념에 논의의 초점을 맞춘다. 이 개념은 주로 무력의 행사, 강박조약의 체결 등 불법적인 수단에 의해 국가가 합병된 경우에 사실상의 점령에도 불구하고 피합병국이 법적으로는 국가성 또는 국제법인격을 계속 보유했다는 ‘항의적’ 개념으로 사용된다.
일반국제법상의 논의를 한국의 사례에 적용할 때 다음과 같은 결론이 도출된다. 한국의 국가적 동일성 및 계속성을 긍정하는 한국정부의 공식적 입장과 한국 국제법학계의 통설적 견해와 이를 일반적으로 부정하는 국제사회의 견해 간에 상당한 간극 또는 괴리가 존재하는 것이 엄연한 사실이다. 이 글에서는 국제법의 근본 문제인 국내법과 국제법의 관계라는 틀을 통해 이 문제를 파악하여 두 견해 간의 간극 또는 괴리를 합리적으로 관리할 것을 제안하고 있다. 결국 국내법 체계의 장(場)에서는 한국 정부의 공식적인 입장을 관철시키면서도 국제적인 차원에서 대항력을 주장하는 데는 신중한 접근이 필요한 것이다.
다음으로 1948년 정부 수립과 동시에 행위능력을 회복한 한국이 1910년의 한국과 어느 범위에서 동일성을 보유하는지를 살펴본다. 한일국교정상화회담에서 볼 수 있듯이 한국은 총론적·상징적 차원에서는 일본의 한국 병합의 효력을 강력히 부인하였지만, 현실적인 제약요인으로 인해 각론적·실질적 차원에서는 상당한 타협을 하였다. 이렇게 볼 때 한국의 동일성 주장은 (특히 국가의 구성요소의 하나인 정부, 그중에서도 국내법질서와 대외적 조약관계의 측면에서) 그 사정(射程)거리가 길다고만은 할 수 없는 ‘부분적 동일성’으로 해석해야 할 여지가 적지 않다. 따라서 한국의 동일성 및 계속성은 ‘부분적 동일성을 수반하는 계속성’의 범주로 파악할 수 있을 것이다.
This article critically analyzes the question of identity and continuity of Korea which has recently become a highly controversial political issue in Korea from international legal perspective. Before embarking on the discussion of the Korean case, the author discusses how the question of identity and continuity of states is dealt with in general international law. He confirms that, despite a heightened degree of uncertainty and ambiguity surrounding the concept, the identity and continuity of the state has achieved solid positivity under international law. He goes on to ascertain the criteria to be utilized in deciding on the identity and continuity of states. He also examines the relationship between the two components of the concept, i.e., identity and continuity. According to him, the latter concept is often resorted to when a state is annexed by another state in an illegal manner, for instance, by use of force or conclusion of treaties under duress. In such cases, the annexed state would argue that despite the de facto occupation by the annexing state, the former state continued to exist de jure.
Based on these discussions, the author then tackles the thorny question of identity and continuity of Korea. The question of whether Korea was lawfully annexed by Japan in 1910 has been an acute bone of contention between the two states since the normalization of their diplomatic relations in 1965. The dominant view in Korea (including the official position of the Korean Government which was put forth in a clear and articulate manner in 1986) is that the treaty of 1910 was null and void ab initio, meaning that the state of Korea continued to exist de jure notwithstanding the de facto occupation by Japan. One is confronted with a dilemma because this view appears to diverge substantially from the view held by international society that regards the establishment of a new Korean Government as the birth of a new nation. The author suggests that this normative dilemma falls into the realm of relationship between national and international law. Therefore, the divergence or conflict does not arise on the same normative plane. The question boils down to how to manage this divergence or gap in a most frictionless manner.
Having ascertained that the Korean case falls under the category of continuity, the author goes on to raise the question of to what extent this continued state is identical with the Korea of 1910. It appears that Korea did not argue for a strong identity with the ‘old’ Korea, in particular, with respect to the internal legal order and the treaty relations. Therefore, the Korean case can be categorized as ‘continuity with partial identity’.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-222x
  • : 2714-0113
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2020
  • : 2184


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1조선후기 형조수교(刑曹受敎)와 입법경향

저자 : 정긍식 ( Jung¸ Geung Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-46 (46 pages)

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현재까지 조사·확인된 14종의 조선후기 수교집에 있는 형조수교는 1609년(선조 37)부터 1885년(고종 22)까지 277년간, 총 1,079건이며, 중복되는 것을 제외하면 484건이다. ≪新補受敎輯錄≫(1743, 영조 19경)에 수교가 집성된 사실을 반영하여 영조대와 정조대의 수교가 345건으로 전체의 71.3%이며, 순조대의 수교가 39건 (8.1%)으로 영조대 이후가 대부분이다. ≪續大典≫(1746, 영조 22)과 ≪大典通編≫ (1785, 정조 9) 편찬 이후에 급증하며, 세도정치기에는 하락하였다. 이는 수교의 반포가 법전편찬과 밀접한 관련이 있음을 드러낸다. 특히 정조는 ≪대전통편≫의 편찬과 지속적인 수교의 제정으로 법의 통일과 왕권강화를 추구하였다. 순조 즉위 초에는 국정개혁의 의지가 반영되어 수교의 빈도가 높지만 후기에는 떨어진다.
수교의 내용을 크게 “제도정비, 관인 및 백성의 행위규제, 형사절차 정비, 행형절차 정비, 私法 등” 5개로 구분하여 분석하였다. 현재의 私法에 해당하는 수교가 가장 적으며, 백성들의 행위를 규제하는 수교가 가장 많았고, 형사절차와 행형 관련수교와 애민정신의 발현인 흠휼이 뒤를 이었다. 정치적 혼란을 극복한 ≪속대전≫ 편찬까지는 제도정비가 높은 비율을 보이며, ≪대전통편≫ 편찬까지는 이를 바탕으로 하여 행형과 절차의 비중이 높다.
조선의 중흥을 이끈 영조와 정조는 상호보완적으로 입법을 하였다. 영조는 제도 정비에 더 큰 관심을 가졌고, 정조는 이를 바탕으로 절차와 행형의 완비에 노력하였다.
본 연구에서는 형조 관련 수교집을 대상으로 조선후기 입법사의 구축을 시도하였다. 첫 시도이며 또 형조/형전만 대상으로 하는 등의 한계가 있다. 향후 이를 계기로 조선시대의 입법사연구로 계속 이어지기를 기대한다.

2헌법 제120조 제1항 천연자원 규정의 해석

저자 : 전종익 ( Chon¸ Jong-ik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 47-92 (46 pages)

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일정한 물건들이 성질상 공적인 성격을 가지고 있어 사유재산의 대상에서 제외되고 공동체 구성원들은 그에 대하여 일정한 권리를 가진다는 로마법상의 만인공리물 법리는 중세를 거쳐 발전을 거듭하여 민사법뿐 아니라 공법과 국제법에 이르기까지 근대법의 여러 분야에서 공통적으로 존재하고 있다. 공동체가 헌법을 제정하면서 공동체 지배하에 있는 자원들 중 일부를 공동체 전체를 위하여 사용하도록 유보해 놓는 것은 이러한 전통과 부합한다. 당해 자원들은 구성원 전체에게 귀속되어 공유되어 있는 것이므로, 모든 구성원들은 이로부터 평등하게 이익을 향유할 수 있고, 형식적으로 국가의 소유로 되어 있다 하더라도 이는 정부가 인민의 이익을 위하여 이를 보전하고 관리할 의무를 지는 신탁관계와 유사한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제120조 제1항에 의하여 천연자원이 국유로 인정된 것은 배타적 지배가능성 및 경합성 등이 인정되지 않는 천연자원의 성질과 함께 그것이 미래세대를 포함하여 공동체에 대하여 가지는 의미에 따라 공동체 전체에 귀속시켜 그 전체의 존속과 번영을 위해 사용할 수 있도록 하여야 한다는 판단에 따라 이루어진 것이다. 광물과 수산자원 등 전통적인 천연자원과 관련된 각종 권리들과 이를 바탕으로 한 법제들, 그리고 그로 인해 발생하는 수익의 배분 등은 물론 새로운 천연자원들에 대한 권리와 법제 등도 모두 위 규정을 바탕으로 설명되어야 한다.

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이 글에서 필자는 사해행위의 수익자에 대하여 도산절차가 개시된 경우 취소채권자의 원상회복청구권의 법적성질에 관하여 검토하였다.
판례는 원물반환을 구하는 원상회복청구권을 환취권으로 보고 있다. 또한 판례는 수익자에 대한 도산절차 개시 후 발생한 가액반환청구권이, 도산재단에 대한 부당이 득반환청구권의 일종으로서 공익채권에 해당한다고 본다. 이러한 판례의 입장은 사해행위 목적물에 대하여 채무자의 일반채권자가 수익자의 일반채권자보다 우선해야 한다는 생각에 기초한 것이다. 그런데 설령 이러한 생각을 따르더라도, 취소채권자의 원상회복청구권은 환취권이 아니라 회생담보권으로 보아야 한다. 수익자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 취소채권자에게 사해행위의 목적물에 대한 환가권을 인정하는 것은 타당하지 않기 때문이다.
필자는 기본적으로 채무자의 일반채권자와 수익자의 일반채권자를 동순위로 취급하는 것이 우리 법체계에 부합하고 이익형량의 관점에서도 공평한 결론이라고 생각한다. 우리법 또는 판례에 따르면 ① 압류채권자의 제3자성이 폭넓게 인정되고, ② 등기부상 공시가 없음에도 불구하고 책임재산 분리를 인정하는 다른 제도들은 거래안전을 중시하는 채권자취소제도와 큰 차이가 있으며, ③ 파산관재인의 제3자성이 인정되고, ④ 대항요건 부인규정을 통해 채무자의 외관상 책임재산에 대한 일반채권자들의 신뢰가 보호되며, ⑤ 허위외관을 신뢰한 특정승계인이 진정한 권리관계를 기초로 한 특정승계인보다 우선하기 때문이다. 이익형량의 관점에서도 채무자의 일반채권자와 수익자의 일반채권자는 사해행위로부터 모두 등거리(等距離)에 있고, 둘 다 일반채권자라는 점에서 어느 일방 유형의 채권자를 우대할 합리적 이유가 없다.
따라서 취소채권자의 원상회복청구권은 회생채권으로 보아야 한다. 다만 취소채권자의 처분금지가처분등기가 먼저 경료된 경우에는 취소채권자에게 우선권이 인정될 수 있다.

4국제법상 한국의 동일성 및 계속성에 대한 고찰

저자 : 이근관 ( Lee Keun-gwan )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 61권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-182 (40 pages)

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이 글에서는 8월 15일을 '건국일'로 정하자는 논쟁으로 다시금 부각된 한국의 동일성 및 계속성을 국제법적 시각에서 검토한다. 먼저 일반국제법상 국가의 동일성 및 계속성이 실정성을 확보하였는지를 살펴보고, 국가의 동일성 및 계속성을 판단하는 기준 또는 지표에 대해 고찰한다. 이어 동일성 및 계속성 개념 간의 관계를 분석하고 특히 한국의 사례와 관련이 깊은 국가의 계속성 개념에 논의의 초점을 맞춘다. 이 개념은 주로 무력의 행사, 강박조약의 체결 등 불법적인 수단에 의해 국가가 합병된 경우에 사실상의 점령에도 불구하고 피합병국이 법적으로는 국가성 또는 국제법인격을 계속 보유했다는 '항의적' 개념으로 사용된다.
일반국제법상의 논의를 한국의 사례에 적용할 때 다음과 같은 결론이 도출된다. 한국의 국가적 동일성 및 계속성을 긍정하는 한국정부의 공식적 입장과 한국 국제법학계의 통설적 견해와 이를 일반적으로 부정하는 국제사회의 견해 간에 상당한 간극 또는 괴리가 존재하는 것이 엄연한 사실이다. 이 글에서는 국제법의 근본 문제인 국내법과 국제법의 관계라는 틀을 통해 이 문제를 파악하여 두 견해 간의 간극 또는 괴리를 합리적으로 관리할 것을 제안하고 있다. 결국 국내법 체계의 장(場)에서는 한국 정부의 공식적인 입장을 관철시키면서도 국제적인 차원에서 대항력을 주장하는 데는 신중한 접근이 필요한 것이다.
다음으로 1948년 정부 수립과 동시에 행위능력을 회복한 한국이 1910년의 한국과 어느 범위에서 동일성을 보유하는지를 살펴본다. 한일국교정상화회담에서 볼 수 있듯이 한국은 총론적·상징적 차원에서는 일본의 한국 병합의 효력을 강력히 부인하였지만, 현실적인 제약요인으로 인해 각론적·실질적 차원에서는 상당한 타협을 하였다. 이렇게 볼 때 한국의 동일성 주장은 (특히 국가의 구성요소의 하나인 정부, 그중에서도 국내법질서와 대외적 조약관계의 측면에서) 그 사정(射程)거리가 길다고만은 할 수 없는 '부분적 동일성'으로 해석해야 할 여지가 적지 않다. 따라서 한국의 동일성 및 계속성은 '부분적 동일성을 수반하는 계속성'의 범주로 파악할 수 있을 것이다.

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