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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 대한민국 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 판결에 대한 비교법적 小考

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대한민국 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 판결에 대한 비교법적 小考

Penumbras Finally Emanating Over Korea ― A Comparative Analysis of a Recent Korean Constitutional Case on Criminality of Abortion ―

문기석 ( Kiseok Moon )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 36권4호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 12월
  • : 41-63(23pages)

DOI

10.18018/HYLR.2019.36.4.041


목차

Ⅰ. Introduction
Ⅱ. The Korean Case
Ⅲ. The American Counterparts
Ⅳ. Comparative Comments, Suggestions and Conclusion

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2019년 4월 11일, 대한민국 헌법재판소는 낙태죄가 헌법에 불합치한다는 역사적인 판결을 내렸다. 이 결정은 불과 7년전에 같은 법률 조항의 합헌을 확인한 점을 감안하면 헌법재판소의 낙태와 여성의 자기결정권, 그리고 태아의 생명권에 대한 확연한 인식의 전환을 보여주고 있다.
아홉 명의 헌법재판관 중 일곱 명의 재판관이 낙태죄 처벌조항의 위헌성을 공감하였고, 사인은 헌법불합치를 삼인은 단순위헌 의견을 제출하여 결과적으로 헌법불합치를 판시하고 국회에게 2020년 12월 31일까지 위헌 요소를 제거한 입법을 지시한 것이다.
이 결정은 앞으로 대한민국이 여성의 자기결정권과 국가의 생명권 보호 사이에서 어떠한 밸런스를 취하느냐 라는 이슈에 대해 사회적 가치 판단을 다시 모으고 합리적인 규율을 내리게 하는 중요한 계기가 될 것이다. 이에 이 논문은 낙태를 합법화 한지 벌써 반세기가 지난 미국의 낙태 관련 판결들과 비교해가면서 이 판결을 분석하고자 한다.
우선 한국의 낙태죄 현황과 연혁을 살펴본 후, 헌법재판소 재판관들의 위헌 결정의 배경 및 근거를 살펴볼 것이다. 미국의 주요 판결 및 이론적 배경을 살펴 본 후 두 나라의 낙태법리를 비교하고, 향후 대체입법을 준비해야하는 대한민국 국회에 대한 제언도 드리고자 한다.
On April 11, 2019, the Constitutional Court of Korea handed down a historic decision finding the decades-old criminal provisions criminalizing abortion unconstitutional. This decision shows a dramatic shift in the positions of the Court on the abortion issue, because the same Court found the same criminal prohibition constitutional only seven years ago.
Out of nine Justices of the Court, a total of seven Justices found the prohibition either in non-conformity or in simple violation of the Korean Constitution. Four Justices, while finding that prohibition unconstitutional, have decided to give the Korean Legislature until December 31, 2020. In contrast, three Justices have found the prohibition outright unconstitutional and urged immediate invalidation of this prohibition. The end result is that the Legislature has been given one year and ten months of time to legalize or decriminalize abortion.
It definitely is a remarkable decision that will reshape the issues on women’s reproductive rights and the governmental interests in protecting mothers’ heath, in regulating medical practice, and in protecting potential human lives. It should be also noted that, unlike the American approach, represented by the landmark case of Roe v. Wade, these Justices found direct grounds for their positions right in the Constitution itself. Although the approaches by these two countries are different in their constitutional theories and their mechanisms in decriminalization of the pre-viability abortions, it now appears that there two countries now share an important norm on this thorny issue.
In this paper, following the introduction, we will take a look at the rationale behind this landmark decision from the Korean Constitutional Court. While we are at it, we will consider the unique situation surrounding this issue in Korea. We will then look at its counter-part decisions in the United States of America. After that, we will compare these lines of cases in terms of reasoning, cultural, historical and constitutional differences. In the conclusion section, we will summarize the similarities and differences between the approaches adopted by these two countries. As the Korean legislature is directed to follow up with legislative modifications in conformity with this decisions, we will try to make some proposals to the Korean National Assembly as well.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2020
  • : 1250


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1독일 연방정보원의 해외통신첩보활동 ― 2016년, 2017년 연방정보원법(BNDG) 개정내용에 대한 헌법적 평가를 중심으로 ―

저자 : 정문식 ( Jeong Mun-sik ) , 정호경 ( Jung Hokyoung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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2000년부터 2007년까지 독일에서 외국인을 대상으로 살인과 강도 등 일련의 중범죄를 일으킨 국가사회주의지하조직(NSU)에 대한 수사가 부실하게 수행되었음이 드러나자, 2012년 독일 연방의회가 조사위원회를 구성하여 정보기관들에 대한 조사를 실시하였다. 2013년에는 스노든이 미국 중앙정보국(CIA)과 국가안보국(NSA)의 불법적인 감시활동을 폭로하자, 독일 내에서 이와 관련된 독일 연방정보원(BND)의 활동을 조사하고자 연방의회 조사위원회가 구성되었다. 이런 일련의 사건들로 말미암아 2016년 독일은 연방정보원법을 개정하여 그 동안 법적으로 회색지대였던 해외통신첩보활동에 대한 법적 근거를 마련하였다. 이를 통해 정보기관 활동의 효율성이 발휘되도록 노력할 뿐만 아니라, 정보기관이 법치국가 원리 하에 효과적으로 통제될 수 있도록 노력하였다.
연방정보원의 해외통신첩보활동은 독일의 외교·안보정책에 중요한 정보를 수집, 분석, 평가하여 독일의 외교안보정책에 기여하는 것을 목적으로 하고 있다. 다만 해외통신첩보활동은 해외에서 외국인들 간에 이루어지는 통신에 대한 감시를 주 대상으로 하기 때문에, 헌법적으로 통신의 자유 침해 및 독일인과 외국인에 대한 평등원칙 위반문제가 제기된다. 그러나 연방정보원법상 규정된 해외통신첩보활동은 전체적으로 볼 때 비례원칙에 위반된다거 나 불합리한 차별이라고 볼 수 없어 위헌적인 법 상황이라고 평가할 수는 없다.
다른 한편, 연방대법원의 법관과 검사로 구성된 3인의 독립위원회라고 하는 기구가 새롭게 도입되어, 연방정보원의 해외통신첩보활동에 대한 사전적 통제를 담당하게 되었다. 독립위원회는 기존에 의회에서 조사위원회, 의회감독위원회, G10위원회 등을 통해서 통제되던 연방정보원의 활동을 사전적으로 통제한다는 점에서 차이가 있고, 의회나 행정기관이 아닌 사법기관적 성격을 가진다는데 차이가 있다. 다차원적인 통제기관의 활동을 확장하는 것이 좋은 것만은 아니지만, 최소한 연방정보원의 활동에 대한 법치국가적 원리를 실현하려는 구체적인 노력이라는 점에서 의미가 있다. 이러한 독일의 연방정보원법 개정과 현실에서의 변화는 우리 국가정보원을 대외안보와 외교정책을 위한 정보수집 업무를 주로 다루도록 개편하는 데 있어서 하나의 좋은 모범이 될 수 있다.

2대한민국 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 판결에 대한 비교법적 小考

저자 : 문기석 ( Kiseok Moon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 41-63 (23 pages)

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2019년 4월 11일, 대한민국 헌법재판소는 낙태죄가 헌법에 불합치한다는 역사적인 판결을 내렸다. 이 결정은 불과 7년전에 같은 법률 조항의 합헌을 확인한 점을 감안하면 헌법재판소의 낙태와 여성의 자기결정권, 그리고 태아의 생명권에 대한 확연한 인식의 전환을 보여주고 있다.
아홉 명의 헌법재판관 중 일곱 명의 재판관이 낙태죄 처벌조항의 위헌성을 공감하였고, 사인은 헌법불합치를 삼인은 단순위헌 의견을 제출하여 결과적으로 헌법불합치를 판시하고 국회에게 2020년 12월 31일까지 위헌 요소를 제거한 입법을 지시한 것이다.
이 결정은 앞으로 대한민국이 여성의 자기결정권과 국가의 생명권 보호 사이에서 어떠한 밸런스를 취하느냐 라는 이슈에 대해 사회적 가치 판단을 다시 모으고 합리적인 규율을 내리게 하는 중요한 계기가 될 것이다. 이에 이 논문은 낙태를 합법화 한지 벌써 반세기가 지난 미국의 낙태 관련 판결들과 비교해가면서 이 판결을 분석하고자 한다.
우선 한국의 낙태죄 현황과 연혁을 살펴본 후, 헌법재판소 재판관들의 위헌 결정의 배경 및 근거를 살펴볼 것이다. 미국의 주요 판결 및 이론적 배경을 살펴 본 후 두 나라의 낙태법리를 비교하고, 향후 대체입법을 준비해야하는 대한민국 국회에 대한 제언도 드리고자 한다.

3양심적 병역거부'에 대한 헌법재판소 결정의 의미와 남은 과제 ― '헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379 등'을 중심으로 ―

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 65-88 (24 pages)

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양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없 고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다.
2018년 6월 28일 헌법재판소는 그동안의 결정과는 달리, 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역 및 전시근로역으로 한정하여 규정하고 헌법 제19조에 따른 양심의 자유에 따른 병역거부자를 위한 대체복무제도를 규정하지 아니한 「병역법」 제5조 제1항 등에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 내리면서 개정시한을 2019년 12월 31일로 정하였다. 앞으로 국회는 병역법을 개정하고, 대체복무를 위한 새로운 법률을 제정해야 한다.
대체복무의 기간과 분야와 관련하여 헌법재판소의 결정과 국제인권기준을 종합할 때, 복무기간은 현역복무기간의 1.5배가 적절하며, 복무분야는 노인·장애인·중증환자 등의 보호·치료·요양 등 사회복지 관련 업무 또는 소방·보건·의료·방재·구호 등 공익 관련 업무가 바람직하다. 양심적 병역거부자의 판단 과정에서는 신청인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 삶의 전체적인 맥락에서 확고한 신념을 가지고 있었다면 양심적 병역거부로 인정할 수 있을 것이다. 대체복무제 시행을 앞두고 양심을 이유로 한 병역기피자가 많으리라는 우려가 크지만 이미 대체복무를 실시했던 나라들의 예를 보면 충분히 예방이 가능하다고 본다.
국제사회에서 양심적 병역거부가 인간의 기본권으로 받아들여지고 있음에도 한국 사회에서는 최근까지 법적 처벌의 대상이 된 가장 큰 이유는 분단의 산물인 국가주의와 군사문화의 영향 때문일 것이다. 적잖은 국민들이 대체복무제가 병역 기피의 수단이 될 가능성을 우려하고, 종교적 신념과 양심이 국가안보보다 우위일 수 있는지, 소수자에 대한 관용 때문에 병역의무를 치르는 다수의 존재성은 무시해도 되는지에 강한 의문을 갖는 이유를 분단의 토양에서 찾을 수밖에 없다. 양심적 병역거부로 인한 사회적 갈등을 해소하기 위해 중요한 것은 군대 안 가는 사람에게 군대에서 겪는 어려움을 겪도록 하는 것이 아니라, 군대를 갔다 온 것이 더 이상 억울한 일이 되지 않도록 복무환경과 병영문화를 개선함으로써 인권친화적인 군대로 탈바꿈하는 것이다.
이번 헌법재판소의 결정은, 그 동안의 다분히 감정적이고 비생산적인 개념 논쟁에서 벗어나 대체복무제의 내용과 기간 등 그 내용에 관한 생산적인 논의로 나아가게 된 것에서 의미를 찾을 수 있으며, 소수자에 대한 관용을 통해 한국사회의 민주주의가 한층 성숙하는 계기가 될 것으로 기대한다.

4병역미필자 국적이탈허가의 예외 가능성에 대한 소고

저자 : 김종세 ( Kim Jong-se )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 89-108 (20 pages)

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현재 우리나라 국민에게 있어서 복수국적은 시대적 흐름에 입법적으로 마련되어 법사회적 인식으로 자리잡고 있다. 복수국적제도에 대한 규범적 내용은 국익을 고려하여 사회법 질서를 유지하고 있다. 더욱이 사회적, 경제적 및 법감정적 등을 종합적으로 국익을 고려할때 국적이탈을 제한적으로 허용하고 있다. 특히 우리나라 청년 및 국민은 병역에 대한 문제를 중요한 내용으로 여기고 있으며, 병역미필 상태이거나 병역법상 병역준비역에 있는 상황을 많은 관심을 갖고 있다.
본 연구논문에서도 언급한 바와 같이 병역미필자 또는 병역준비역에 있는 18세의 국민이 국적이탈 또는 국적포기에 대한 문제는 앞으로 풀어야 할 국가의 중요한 과제일 것으로 보인다. 따라서 여기에서는 병역미필자의 국적이탈허가의 예외적 규정을 마련하기 위한 폭넓은 관점에서 접근하고자 하였다. 즉 대한민국의 발전을 위한 거시적 및 미래지향적 관점에서 일고찰하고자 하였다. 여기서 문제는 병역미필자의 국적이탈허가의 예외적 규정에 대한 논의는 국적법, 병역법, 출입국관리법, 재외동포법, 재외동재단법 등을 모두 고려한 입법정책적 개정안 및 대안에서 마련되어야 할 것이다.
현행 국적법상 복수국적제도를 인정 및 시행하고 있으며, 병역법 또한 병역의 종류에 대한 헌법불합치 결정을 보더라도 대체복무가 다양하게 입법대안으로 마련되어야 할 것으로 보이며, 역시 이들에 대한 출입국관리 및 재외동포의 지위를 고려하더라도 대한민국 국익을 위한 어떤 역할을 할 수 있는지 위에 언급한 법률에서 나타낼 수 있을 것으로 보인다.
물론 현시점에서 병역미필자의 국적이탈허가의 예외적 규정을 마련하기란 국민의 법감정이나 법사회질서의 논란이 될 수 있지만, 이민자 관리 등 대체복무라는 병역의 종류에 있어서 다양한 형태로 국가를 위한 국방 및 납세에 관하여 국민의 의무를 다한다면 장기적으로 예외규정이 마련될 가능성도 전개될 것이다.

5위험방지법으로서의 도로교통법 ― 개인형 이동수단에 대한 법적 규율체계 개선방안 ―

저자 : 박원규 ( Park Wonkyu )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 109-134 (26 pages)

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최근 들어 전동킥보드, 전동휠 등 “개인형 이동수단(Personal Mobility)”의 사용이 증가하고 있다. 이러한 이동수단은 대중교통을 보완하는 '라스트 마일 모빌리티'의 역할을 할 수 있어 친환경적 교통수단으로서 국가적으로 권장되고 있다.
그럼에도 불구하고 현행법상 개인형 이동수단은 '원동기장치자전거'로 분류되어 운전면허를 필요로 하며, 보도나 자전거도로가 아닌 차도로만 통행할 수 있다. 그러나 개인형 이동수단을 차도에서 운행할 경우 자동차·이륜자동차 등에 비해서는 상대적으로 느린 속도로 이동하기 때문에 교통흐름에 방해가 될 수 있으며, 더 나아가 개인형 이동수단 운전자의 생명·신체에 대한 중대한 위험이 존재한다. 이러한 이유에서인지 대부분의 개인형 이동수단 운전자들은 차도가 아닌 자전거도로나, 보도로 주행하고 있으며, 이로 인해 보행자 등 다른 교통참여자들의 안전에 대한 위험을 야기하고 있다.
개인형 이동수단과 관련하여 발생하는 법과 현실의 괴리 문제를 해결하기 위해서는 도로교통법의 본질에 대한 이해로부터 출발하여야 한다. 일반 국민뿐만 아니라 도로교통행정청인 경찰 또한 도로교통법을 교통법규 위반행위를 단속하고 처벌하는 법률로 이해하고 있다. 그러나 개인형 이동수단에 대한 도로교통법의 적용에 있어 도로교통법의 주된 성격이 위험방지법이라는 점을 염두에 두어야 한다. 새로운 교통수단에 대한 규제 또는 규율을 함에 있어 위험방지라는 도로교통법의 '주된 목적'에 부합하도록 법을 해석하고, 적용하고, 형성할 필요가 있는 것이다. 만약 개인형 이동수단이 자동차·이륜자동차·원동기장치자전거 등 전형적인 교통수단에 비해 낮은 정도의 교통상 위험을 야기한다면 그러한 위험방지를 위해 필요한 정도로만 규율할 필요가 있다.

6미국의 사기죄에 대한 양형기준과 시사점

저자 : 박찬걸 ( Park Chan-geol )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 135-160 (26 pages)

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현재 시행되고 있는 우리나라 사기범죄의 양형기준에 대한 변화를 모색하기 위하여 미국의 연방에서 시행되고 있는 사기죄와 관련된 양형기준을 검토해 보는 것이 본고의 주된 목적이라고 할 수 있다. 현행 우리나라 사기범죄의 양형기준은 2011. 3. 21. 의결되어 2011. 7. 1. 시행된 이후 현재까지 아무런 변화 없이 시행되어 오고 있는데, 기본적으로 피해액을 중심으로 총 5단계의 유형분류가 이루어지며, 일반사기와 조직적 사기로 다시 유형을 분류하고 있지만, 양형인자는 상호 대동소이한 것으로 제시되어 있는 것이 특징이다. 반면에 미국에서 시행되고 있는 사기죄와 관련된 양형기준을 살펴보면, 우선 단일의 격자식 양형기준표를 이용하여 43개의 범죄등급과 6개의 범죄경력범주에 의하여 총 258개의 셀로 구성되어 있는 가운데, 개별 사기죄의 기본범죄등급을 기준으로 계량화된 가중 및 감경요소를 가감하여 범죄등급을 상하조정하면서 종축이 정해지고, 범죄경력점수에 의하여 횡축이 정해지면 구체적인 양형범위가 결정되는 것이 특징이다. 최근까지도 격자식 양형기준을 중심으로 한 미국식 양형기준제를 채택하려는 시도가 지속적으로 나타나고 있는 현 상황에서 미국의 사기죄 관련 양형기준을 분석해 보는 것은 유의미한 작업이라고 판단된다. 이하에서는 우선 연방양형위원회의 역할, 연방양형기준의 특징 및 적용방법 등을 중심으로 미국의 연방양형기준 일반론을 고찰한 다음(Ⅱ), 사기죄의 기본범죄등급 및 특별범죄특성, 사기범죄와 관련된 개괄적 양형인자 등을 중심으로 미국의 사기죄에 대한 양형기준 내용을 분석한 이후(Ⅲ), 우리나라에의 시사점을 도출하며 논의를 마무리하기로 한다(Ⅳ).

7국내 체류 외국인에 대한 범죄피해자지원제도에 관한 연구

저자 : 김지원 ( Kim Ji Won ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 161-188 (28 pages)

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최근 각종 미디어 매체와 정보통신의 발달로 인하여 국가간의 물리적 경계가 무색해지고 한류시장의 확대로 인해 외국인 근로자들의 국내 유입이 가속화되고 있으며, 다문화 사회의 구성원수도 증가함에 따라 국내 인구의 구성 및 사회환경도 변화하고 있다. 이러한 사회환경의 변화는 범죄의 발생에도 영향을 미치고 있으며 국내 체류 외국인의 수가 증가함에 따라 외국인범죄도 증가하고 있다. 이에 본 연구에서는 국내 체류 외국인 범죄피해자에 초점을 맞추어 해외국가의 외국인 범죄피해자지원제도를 살펴보고, 점차 증가하고 있는 국내 체류 외국인의 현황 및 범죄발생률에 따른 국내 체류 외국인의 범죄피해자지원제도의 문제점과 개선방안을 모색해 보고자 하였다 
첫째, 범죄피해자 관련법상 외국인 특례조항 추가하여야 한다. 둘째, 상호주의원칙을 개선하여 구조금 지급 대상을 확대하여야 한다. 셋째, 국내 체류 외국인 범죄피해자의 체류지위 및 국적과 상관없이 최소한의 경제적·의료적 지원을 받을 수 있도록 기준을 완화하여야 한다. 넷째, 우리나라 형사사법절차에 익숙하지 않은 외국인 피해자들의 접근성을 강화하기 위하여 사법 초기단계에서부터 범죄피해자 지원제도를 의무적으로 고지할 뿐만 아니라 외국인이 쉽게 접속할 수 있는 사법기관의 홈페이지나 외국인 관련 지원기관에 상세한 피해 자지원제도가 안내되도록 하고, 사법절차 내 통역·번역 지원을 활성화하여야 한다. 다섯째, 경미한 사건의 외국인 범죄피해자에 대하여 적극적으로 형사조정제도를 활용하여 신속한 피해회복을 촉진하여야 한다. 여섯째, 지역별 외국인피해자 보호지원을 위한 제도를 활성화하여야 한다. 일곱째, 실질적인 외국인 범죄피해자 지원제도를 마련하기 위해 관련 조사 및 연구를 체계화하고 정례화하여야 한다.

8주요 선진국 법과학 분야의 최신 동향 및 시사점

저자 : 김면기 ( Kim Myeonki ) , 유승진 ( Ryu Seung-jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 189-214 (26 pages)

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과학기술의 발달에 따라 법과학 분야는 하루가 다르게 변화하고 있다. 따라서 최신 현황을 종합적으로 살펴보고 구체적으로 검토하는 작업은 반드시 필요하다. 이는 우리나라의 과학수사의 발전에도 많은 도움이 될 수 있을 것이다.
본 논문에서는 주요 선진국 법과학 분야의 동향과 최근의 주요 이슈들에 대하여 살펴본다. 미국에서는 20세기 후반 이후 법과학 분야에 대한 비판적 논의가 매우 활발해졌고, 2009년 보고서는 법과학 분야에 상당한 충격을 가져왔다. 많은 진통 끝에, 2013년 국립법 과학위원회가 설립 되었고, 이후의 논의는 여전히 진행 중이다. 아울러 개별 법과학 분야에서도 감정의 신뢰성, 감정기법의 개발, 프라이버시 등에 대한 논의가 계속 중이다. 영국에서의 가장 큰 변화는 법과학 분야가 민영화되었다는 점이다. 이후 일부 감정 사례에서 문제가 드러나는 등 민영화의 부작용이 발생하고 있지만, 민영화의 장점 등에 대한 파악과 함께 앞으로 보다 종합적인 분석이 필요할 것이다. 독일과 일본에서의 법과학 분야의 동향도 참고할만 하다. 법과학 분야에서 국가간 협력 강화, 법과학 기관의 소속 문제 등에 대한 논의가 활발하게 진행되고 있다. 아울러 DNA 증거에 대한 비판적 문제 제기가 동일하게 나타나고 있다는 점도 유의할 필요가 있다.
이와 같은 논의들이 우리나라 법과학 분야의 발전에 줄 수 있는 시사점에 대해서도 검토한다. 우리 법과학 기관 조직의 편재 문제, 법과학 증거의 신뢰성 문제, 종합적인 데이터베이스 구축 문제, DNA 증거 등이 초래하는 윤리적 문제 등에 대해 지속적인 연구와 함께 개선 노력이 필요하다.

9리걸 클리닉 교육의 발전방안에 관한 소고

저자 : 박선아 ( Park Sun Ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 215-236 (22 pages)

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2019년 11년차를 맞이한 법학전문대학원에서 시도되었던 법학 교육 과제들 중 가장 새롭고 도전적인 것은 리걸 클리닉 교육이었다고 생각한다. 리걸 클리닉 교육은 실무교육을 넘어 법을 통한 사회봉사를 경험하게 함으로써 자연스럽게 윤리적 법조인을 양성하는 기회를 갖는다. 법조윤리교육의 측면에서도 매우 매력적이며 법학전문대학원법에서 지향하는 로스쿨 출범의 취지와도 부합한다. 그러나 현재 리걸 클리닉 교육은 로스쿨이 직면한 여러법학 교육의 과제들과 마찬가지로 여러 측면에서 시행착오를 겪고 있고, 법적·제도적 개선방안들을 해결하지 못한 채 변호사시험이라는 숙제 앞에서 무기력하게 유지되고 있다.
과연 3년이라는 로스쿨 교육 과정 속에서 리걸 클리닉 센터로 집중되는 임상법학의 바람직한 모습은 무엇인가· 이 연구는 리걸 클리닉 교육이 당면한 현실을 해결하고 리걸 클리닉 교육의 활성화를 위한 발전방안을 제안하고자 한다. 먼저 한국의 리걸 클리닉 교육이 걸어온 지난 10년 동안의 과정을 “Ⅱ. 리걸 클리닉 교육 10년의 과정과 문제점”라는 목차로 개관한다. 리걸 클리닉 교육이 직면한 문제점을 '리걸 클리닉 교육의 형해화가 빚은 교육적 격차'의 측면에서 그 심각성을 공유하고자 한다. 이어서 “Ⅲ. 로스쿨 간 협력을 통한 리걸 클리닉 교육의 발전 방안”을 제시하고 Ⅳ.에서는 리걸 클리닉의 제도 개선 과제의 하나로서 '법원학생실무규칙'의 제정을 통한 '형사 국선변호 리걸 클리닉'의 실시를 제안한다. 앞으로 지난 10년의 시행착오를 바탕으로 로스쿨 간 협력을 통하여 활성화된 리걸 클리닉 교육이 미래 법학교육의 중심으로 자리 잡고 법학교육의 전기가 되기를 기대한다.

10하드쉽면책(Hardship Discharge)

저자 : 박재완 ( Jaewan Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 237-259 (23 pages)

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개인회생절차에서 면책은 원칙적으로 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 경우에 부여되지만, 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못한 경우에도 일정한 요건을 갖추면 면책받을 수 있다. 이를 하드쉽면책(Hardship Discharge)이라고 한다.
하드쉽면책을 받기 위하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제624조 제2항의 각 호의 요건, 즉 ① 채무자에게 귀책사유가 없고(제1호), ② 청산가치가 보장되고(제2호), ③ 계획변경이 불가능하여야 한다(제3호). 위 조항에 명시된 요건 외에 면책의 상당성도 요건이 된다고 보는 것이 통설과 실무의 입장이다. 면책불허가사유의 부존재라는 소극적 요건도 요구된다. 이 글은 위 ①과 관련된 우리나라와 일본의 하급심 판례들을 분석하였고, 또 ③과 관련하여 하드쉽면책과 표리의 관계에 있는 계획변경의 사유와 내용에 관하여 검토하였다. 면책의 상당성 요건은 실무와 통설이 이를 요구하고 있으나, 법원에게 부담을 주고 이해관계인에게 불확실성을 높이는 역할을 하므로, 이를 요건에서 제외하는 법개정을 하는 것이 바람직하다.
미국의 개인도산절차에서 학자금대출채권은 원칙적으로 비면책채권이지만, 이로 말미암아 채무가가 과도한 곤경에 처하게 되는 경우에는 예외적으로 면책이 허용되는바, 이를 과도한 곤경에 기한 하드쉽면책(Undue Hardship Discharge)이라고 한다. 우리나라의 경우 취업 후 상환 학자금대출채권을 파산절차의 비면책채권으로 한 것에 대한 비판이 있으므로 이 글은 위 제도를 간략히 소개하였다.
하드쉽면책의 제도적 취지를 생각하면 하드쉽면책을 보다 활성화할 필요가 있다고 생각된다. 면책의 상당성 요건을 배제하는 법개정이 이루어지기 이전이라도 그로 인한 불확실성을 줄이는 것이 일단 시도해 볼만한 활성화방안이라고 생각된다.

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