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세계헌법학회 한국학회> 세계헌법연구> 기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 ― 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 ―

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기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 ― 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 ―

A Study on Integration of the Structure of Judical Review on Constitutional Rights

장선미 ( Jang Seonmi )
  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 세계헌법연구 25권3호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 12월
  • : 25-68(44pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 기본권 심사구조의 통합적 이해로서 ‘정당화 모델’
Ⅲ. 기본권의 통합적 이해로서 ‘기본권 구조 통합론’
Ⅳ. 결론

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본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다.
먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다.
다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다.
‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.
This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights.
In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. 
In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1226-6825
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2019
  • : 665


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1문재인 정부 2년 반, 법치주의의 성과와 과제

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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문재인 정부는 집권 초기에 높은 지지율을 보이면서 적폐청산, 검찰개혁, 사법개혁을 통한 법치발전을 추구했다. 하지만 임기의 절반이 지난 현시점에서 오히려 법치의 후퇴를 우려하는 목소리가 커지고 있다.
과연 문재인 정부 2년 반 동안 법치주의는 어떤 성과를 보였고, 과제를 남겼는가를 평가하기 위해 먼저 법치주의의 실현구조와 평가지표에 대해 간단히 정리한 후에 문재인 정부 2년 반 동안의 법치주의를 평가하기 위해 가장 대표적인 분야로 적폐청산, 검찰개혁, 사법개혁을 각기 검토해 보았다.
초기에 국민의 호응이 뜨거웠던 적폐청산은 적절한 시기에 적폐청산을 마무리하지 못함으로써 그 취지와 정당성이 퇴색되었다. 적폐청산의 의미와 방식 등에 대한 국민적 동의를 얻기 위한 노력이 부족했으며, 적용 대상 및 기준의 일관성이 결여됨으로써 동력을 상실하게 된 것이다.
검찰개혁은 현재진행형이다. 그러나 제1야당인 자유한국당의 강한 반대에 직면해 있을 뿐만 아니라, 공수처법의 내용에 대한 비판에도 불구하고 공수처를 도입하는 것이 곧 검찰개혁의 성공인것처럼 주장하는 것은 타당하지 않다.
사법개혁은 아직도 과제로 남아 있다. 하지만 대법원에서 마련된 사법행정회의 안에 대해서는 전문가들의 비판이 매우 날카로우며, 법원 내부에서의 이견도 적지 않은 것으로 알려지고 있다.
이러한 법치 분야의 성과가 충분치 못하다는 것만으로 문재인 정부를 전체적으로 평가하기는 어렵다. 그러나 주목할 점은 민주정치와 법치가 상호 의존적이라는 점이다. 민주적 정치과정을 통해 법이 만들어지지만, 이렇게 만들어진 법은 정치과정을 통제한다. 이러한 상호 의존 및 상호 통제를 통해 정치와 법치는 올바른 방향으로 나아갈 수 있기 때문이다.
법치를 도외시한 정치는 독재정치 또는 중우정치에 빠지기 쉽다. 설령 민주주의에 투철한 정치인들이라 할지라도 자신도 모르는 사이에 포퓰리즘의 늪에 빠지기 쉽다. 문재인 정부도 이제는 스스로를 돌아보면서 점점 치열해지는 정치적 갈등 속에서 법치가 올바른 방향을 제시하지 못하고 있다는 점을 인식하면서 이를 해결하는 것은 남은 임기 동안의 가장 중요한 과제의 하나로 삼아야 할 것이다.

2기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 ― 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 ―

저자 : 장선미 ( Jang Seonmi )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 25-68 (44 pages)

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본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 '기능'하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 '정당화 요구권'으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 '정당화 모델'과 '기본권 구조 통합론' 두 부분으로 구성된다.
먼저 '정당화 모델'은 기본권 심사구조를 기본권의 '정당화 요구권'으로서의 기능에 기초한 '정당화 과정'으로 이해한다. '정당화 요구권'으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. '정당화 과정'으로서의 기본권 심사는 '정당화 요구권'으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 '정당화 과정'으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다.
다음으로 '기본권 구조 통합론'이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 '기본권'에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다.
'정당화 모델'에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 '정당화'의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 '정당화 모델'의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 '정당화 모델'은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.

3디지털 유산의 보존과 정보인권

저자 : 김송옥 ( Kim Song-ok )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 69-102 (34 pages)

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디지털 정보기술의 급속한 발달로 말미암아 이루 헤아릴 수 없이 많은 디지털 정보가 지구 전역에서 실시간으로 생성되고 있다. 그러나 역설적이게도 많은 디지털 정보가 또한 자취를 감추고 있다. 본 연구는 이렇게 사라져가는 디지털 유산의 보존 필요성과 아울러 시의성을 정보인권과의 관계를 통해 규명하고자 하는 것이다. 아울러 보존을 어렵게 하는 법적인 장애는 무엇이며, 그러한 장애들을 어떻게 개선해 나갈 것인가의 문제를 다루고자 한다.
지식의 창조과정은 어디까지나 지식의 '저장물'로부터 시작된다. 따라서 저장물에 해당하는 개개인이 형성한 정보들(사상이나 사고, 의견들)은 문화 및 사회의 진보에 초석이 되는 것이다. 그러한 저장물이 풍부할수록, 그리고 그 종류가 다양할수록 사회가 발전할 가능성이 더욱 커진다. 더욱 많은 정보들이 사상의 자유시장으로 유입되게 하고 보다 다양한 정보들로 그 시장을 채우기 위해서는 우선 누구나 아무런 제약 없이 다른 사람의 사상이나 사고에 접근할 수 있어야 한다. 디지털 유산의 보존은 그러한 저장물을 확보하고 많은 사람들이 이용할 수 있게 함으로써 사회발전에 기여한다. 즉 디지털 유산의 보존 필요성은 정보의 자유에 의해 인정되고 또한 공고해진다. 그렇지만 디지털 유산의 보존과 관련하여 다음 두 가지의 법적 장애가 파악된다.
우선 첫 번째 장애는 '잊힐 권리'이다. 누군가 '잊힐 권리'를 주장하며 디지털 유산으로 보존 중인 자기와 관련된 정보의 삭제를 요구할 수 있기 때문이다. 하지만 '잊힐 권리'가 우리 「개인정보보호법」 제36조의 삭제권과 같이 절대적인 권리로서 인정되면, 디지털 유산의 보존은 물론, 표현 및 정보의 자유에 대한 심각한 위협이 될 수 있다는 점에서, 그 권리를 형성 및 인정함에 있어서 신중을 기하여야 한다. 유럽연합 GDPR과 같이, '잊힐 권리' 혹은 '삭제권'의 행사요건을 불필요하거나 불법적인 처리인 경우에 한정하고, 그러한 요구에 대한 정보처리자의 거부사유로 표현의 자유와 기록보존을 규정한 예를 참조할 필요가 있다.
두 번째 장애는 '지적재산권'이다. 공표나 등록 등 어떠한 형식을 밟지 않아도 창작과 동시에 발생하는 저작권으로 인하여 디지털 유산 보존에 어려움을 겪고 있다. 저작물을 이용하기 위해서는 저작권자의 허락을 받아야 하는데, 연일 쏟아져나오는 수많은 저작물에 일일이 허락을 받는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 우리 헌법 제22조 제2항은 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다”고 규정하고 있다. 즉, 저작권은 법률에 의해 비로소 형성되는 권리로서 입법자가 지적재산권을 창설하는 광범위한 입법형성권을 가진다. 하지만 헌법 제22조 제2항은 제1항의 학문·예술의 자유와 함께 이해되어야 한다. 즉, 지적재산권을 보호하는 목적은 창작자의 지적 활동을 보호함으로써 지식·과학·예술활동을 촉진시키고, 그 지적 창작의 결과를 공중이 널리 이용하고 공유하게 함으로써 궁극적으로 진리의 발견과 문화의 진보를 달성하고자 하는 데에 있다. 따라서 입법자는 입법형성권을 행사함에 있어서 이러한 지적재산권의 보호 목적에서 도출되는 한계로부터 자유로울 수 없다. 디지털 유산의 보존은 현 세대의 기록들을 보존하여 후속세대 또한 진리의 발견과 문화의 진보를 계속 이어갈 수 있도록 하는 것이다. 그러므로 입법자는 디지털 유산의 보존을 방해하거나 불가능하도록 지적재산권을 설정할 수는 없는 것이다. 이러한 점에서 우리의 「저작권법」 이나 「도서관법」 에서 디지털 유산 보존을 위한 매우 협소한 예외를 두고 있는 것은 개선이 필요하다.
디지털 유산의 보존은 현 세대가 미래 세대에게 베푸는 호의나 선물이 아니라 미래 세대가 발전의 원동력으로 사용할 정보들을 지키고 전달하겠다는 현 세대와 미래 세대의 약속이다. 우리는 그 약속을 이행하기 위해, 나아가 왜곡되지 않은 진실한 정보를 전달하기 위해서 최선을 다하여야 할 것이다.

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