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제주대학교 법과정책연구원> 법과정책> 상계권 행사의 가부(可否)에 관한 법형성

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상계권 행사의 가부(可否)에 관한 법형성

Judicial Law-making about Whether It Is Possible to Exercise the Right of Set-off or Not

김서기 ( Kim Seo-gi )
  • : 제주대학교 법과정책연구소
  • : 법과정책 25권3호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 12월
  • : 27-56(30pages)

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목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 법해석 및 법형성 방법
Ⅲ. 상계권 행사의 가부가 문제되는 사안
Ⅳ. 정리하는 말

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채권의 본래적 소멸원인은 변제이다. 그런데 채무자 입장에서는 상계가 가능하다면 변제보다 상계를 선호할 수 있다. 민법 제492조 및 제493조에 따르면 상계는 채무자가 채권자에 대해 서로 동종의 채권·채무를 부담하고 있는 경우에 일방적 의사표시로써 쌍방의 채권·채무를 대등액에서 소멸시키는 제도로서 현실적인 급부행위가 불필요하기 때문이다.
하지만 상계권 행사의 경우 현실적인 급부행위 없이 채무자의 일방적 의사표시에 의하여 채권이 소멸함에도 상계권의 존재를 공시하는 수단이 전혀 없다는 점에서 제3자는 불측의 피해를 볼 수 있다. 사정이 이러함에도 상계권 행사가 가능한지 여부가 문제되는 사안들이 다양하게 존재한다. 그리고 이러한 다양한 사안들에 대해 각각의 견해는 구체적인 분석없이 단순한 논리로 그 근거를 제시하고 있는데 그치고 있는 것처럼 보인다.
이에 본고에서는 상계권 행사의 가부에 관해 주요한 학자들 사이에 견해대립이 있는 제3자가 채권자에 대해 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우, 채권자와 연대보증인 사이의 보증채권 및 채권이 상계적상에 있었으나 나중에 주채무자에 대한 채권이 시효로 소멸한 경우, 자동채권과 수동채권이 동일한 발생원인에 의하여 발생한 고의의 불법행위채권인 경우의 세 가지 사안들을 세밀하게 분석하고자 한다. 그리고 그 분석도구로서 문리해석, 체계적 해석, 목적론적 해석 등의 전통적인 법해석 방법에 그치지 않고 광의의 법해석에 포함되는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등의 법형성(judicial law-making)을 중점적으로 활용할 것이다.
법해석은 넓은 의미로 법적용의 전과정을 의미하기도 하지만, 엄밀히 말하면 법해석이란 법적용과정 중에서 문언의 가능한 의미내에서 추상적 법규범의 의미를 명백하게 밝히는 작업만을 의미한다. 따라서 법해석은 법적용의 일부분에 불과하다.
그렇다면 법형성은 문언의 가능한 의미를 벗어나서 법규범을 새로이 만들어내는 것과 같은 법적 추론이므로 더 이상 법해석은 아닌 것이다. 이러한 법형성의 방법으로는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등이 있다.
Originally, the cause of extinguishment of the obligation is the performance of the obligation. By the way, if it is possible to exercise the right of set-off, the obligor can prefer the set-off to the performance, because the set-off does not require the real act of presentation from him. 
However, we do not have any way of public notice of existence of the right of set-off, in spite of the fact that exercising the right of set-off, the obligor is able to extinguish his or her obligation by his or her unilateral manifestation of intention. As a result, the third person, neither the obligee nor the obligor, can suffer an unpredictable damage. 
In addition to this problem, there are the diverse cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. And it seems that the scholarly diverse views about these cases present only simple grounds to justify the arguments without any concrete analysis. 
For this reason, a concrete analysis will be made in this Article. Of course, for lack of space, in this Article, I can not deal with all cases in which it is not clear whether or not it’s possible to exercise the right of set-off. I will deal with the three cases of them about which major scholars of the civil law show different opinions. The three cases include the case in which the obligor has the obligation arisen from an intentional unlawful act and the obligee also has the obligation arisen from an intentional unlawful act which results from the same reason as the intentional unlawful act which has caused the obligor’s obligation. This case is related to teleological reduction as a kind of judicial law-making. 
In this Article, judicial law-making will be mainly used as an analyzing instrument. Judicial law-making is different from the interpretation of law. The interpretation of law is to clarify the meaning of abstract legal provision within the limit of its possible meaning, whereas judicial law-making is legal reasoning without the limit of the possible meaning of the provision concerned like legislating a provision newly.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1738-2467
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1995-2020
  • : 594


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1기본권 관련 입법에 대한 입법형성의 한계와 헌법재판 - 헌법재판소 판례에 나타난 정당성 심사기준에 대한 검토를 중심으로 -

저자 : 고준예 ( Koh Jun-yae )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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본 논문은 기본권 관련 입법에서 나타나는 입법형성권의 한계를 헌법재판소의 정당성 심사기준을 중심으로 고찰하고 있다. 헌법 제40조에 의해 입법자는 원칙적으로 광범위한 입법권을 가진다. 그러나 이러한 입법형성의 자유는 헌법적 한계를 지닌다. 헌법상의 개별적 규정에 위배되어서는 안 되고, 과잉금지 원칙 등 헌법원리에도 합치되어야 한다. 
기본권 관련 입법에 대한 정당성 심사는 주로 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법소원심판을 통해 이루어진다. 헌법재판소는 권력분립원칙에 따라 입법부의 입법형성권을 가급적 존중하지만, 정당성 심사기준의 적용을 통해 당해 입법이 헌법에 부합하는지를 심사하여 이에 위반하는 경우 위헌으로 판단한다. 이러한 심사기준은 기본권의 특성에 따라 달라진다. 
기본권은 자유권적 기본권, 평등권, 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 등으로 나눌 수 있다. 자유권적 기본권에 대한 입법은 자유권의 제한으로 나타나는데, 헌법재판소는 이에 대해 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙을 중심으로 심사한다. 기본권을 구체화하는 입법의 경우에는 헌법상의 한계를 일탈했는지를 중심으로 판단하며, 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다. 기본권 보호의무의 이행을 위한 입법은 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 심사하는 과소보호금지원칙이 기준이 된다. 또한 사회적 기본권 관련 입법에 대해서는 국가가 인간다운 생활을 보장함에 필요한 최소한도의 조치를 취하였는지 여부를 의미하는 최소보장의 원칙과 평등원칙을 적용한다. 
헌법재판소는 직업의 자유에 관한 결정에서 표면적으로는 독일의 단계이론을 적용하고 있으나, 구체적인 판단에서 그 내용을 포섭하고 있지는 못하다. 직업의 자유에 관해 단계이론을 구체적으로 적용하는 것도 필요해 보인다. 기본권 구체화입법의 경우 위헌심사는 과잉금지원칙을 중심으로 이루어진다. 그러나 이러한 입법은 자유가 제한되는 측면보다는 헌법이 보장하는 기본제도가 적절하게 형성되었는지와 관련되므로 헌법상의 원칙을 그 우선적인 심사기준으로 삼아야 할 것이다. 기본권보호의무의 이행을 위한 입법은 과소보호금지원칙을 적용한다. 과소보호원칙과 과잉금지의 원칙의 관계에 대한 논의가 있으나, 두 원칙은 독자적 성격을 지니므로 기본권보호의무와 관련하여 과소보호금지원칙을 심사기준으로 삼는 헌법재판소의 태도는 타당하다. 사회적 기본권 관련 입법의 경우 최소한의 수준을 보장했는지가 중점이 된다. 이에 대해서는 독일 연방헌법재판소의 절차통제를 참고하여 최소한의 급부 범위를 산정하는 절차에 대한 통제가 필요하다고 본다. 
본 논문은 기본권 관련 입법에 대한 헌법재판소의 심사기준을 분석하고, 이에 대한 검토를 하였다. 헌법재판소의 결정으로 기본권 관련 입법의 위헌여부가 판단되므로, 심사기준이 적절하지 않은 경우 국민의 기본권이 제대로 보장되기 어렵다. 따라서 기본권의 유형별 분류에 따른 심사기준 적용에서 더 나아가 개별 기본권의 특성에 따른 구체적 심사기준의 개발도 필요하다. 이를 통해 헌법재판의 타당성 확보와 국민의 기본권 보장이 가능해질 것으로 본다.

2상계권 행사의 가부(可否)에 관한 법형성

저자 : 김서기 ( Kim Seo-gi )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 27-56 (30 pages)

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채권의 본래적 소멸원인은 변제이다. 그런데 채무자 입장에서는 상계가 가능하다면 변제보다 상계를 선호할 수 있다. 민법 제492조 및 제493조에 따르면 상계는 채무자가 채권자에 대해 서로 동종의 채권·채무를 부담하고 있는 경우에 일방적 의사표시로써 쌍방의 채권·채무를 대등액에서 소멸시키는 제도로서 현실적인 급부행위가 불필요하기 때문이다.
하지만 상계권 행사의 경우 현실적인 급부행위 없이 채무자의 일방적 의사표시에 의하여 채권이 소멸함에도 상계권의 존재를 공시하는 수단이 전혀 없다는 점에서 제3자는 불측의 피해를 볼 수 있다. 사정이 이러함에도 상계권 행사가 가능한지 여부가 문제되는 사안들이 다양하게 존재한다. 그리고 이러한 다양한 사안들에 대해 각각의 견해는 구체적인 분석없이 단순한 논리로 그 근거를 제시하고 있는데 그치고 있는 것처럼 보인다.
이에 본고에서는 상계권 행사의 가부에 관해 주요한 학자들 사이에 견해대립이 있는 제3자가 채권자에 대해 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우, 채권자와 연대보증인 사이의 보증채권 및 채권이 상계적상에 있었으나 나중에 주채무자에 대한 채권이 시효로 소멸한 경우, 자동채권과 수동채권이 동일한 발생원인에 의하여 발생한 고의의 불법행위채권인 경우의 세 가지 사안들을 세밀하게 분석하고자 한다. 그리고 그 분석도구로서 문리해석, 체계적 해석, 목적론적 해석 등의 전통적인 법해석 방법에 그치지 않고 광의의 법해석에 포함되는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등의 법형성(judicial law-making)을 중점적으로 활용할 것이다.
법해석은 넓은 의미로 법적용의 전과정을 의미하기도 하지만, 엄밀히 말하면 법해석이란 법적용과정 중에서 문언의 가능한 의미내에서 추상적 법규범의 의미를 명백하게 밝히는 작업만을 의미한다. 따라서 법해석은 법적용의 일부분에 불과하다.
그렇다면 법형성은 문언의 가능한 의미를 벗어나서 법규범을 새로이 만들어내는 것과 같은 법적 추론이므로 더 이상 법해석은 아닌 것이다. 이러한 법형성의 방법으로는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장 등이 있다.

3학교안전사고를 규율하는 특별법에 관한 연구

저자 : 김성욱 ( Kim Sung-wook )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 57-77 (21 pages)

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본고의 제목은 “학교안전사고를 규율하는 특별법에 관한 연구”라고 정하였다. 장래에 어떠한 법적인 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측내지 예단한다는 것은 사실상 불가능에 가까운 것으로 보아야 한다. 그런데 법제도라는 것은 정의를 실현할 목적으로 사회질서를 보다 합리적으로 규율하기 위해서 마련된 것이라는 점에서 어떠한 법 제도의 운용과정에서 불합리한 결과가 지속적으로 증가되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 실현 가능한 방안들이 다양한 시각에서 모색되는 것이 필요하다. 이와 관련하여 현재 초등학교, 중학교, 고등학교에 다니는 학생들은 오랜 시간 동안 학교에서 생활하고 있다. 그런데 학생들이 교육활동 등의 학교생활을 하는 과정에서 다양한 원인에 의하여 안전사고가 발생하고 있으며, 이로 인하여 신체적 피해를 입는 경우가 적지 않다. 그리고 학교에서 교육활동 등의 학교생활을 하는 과정에서 발생하고 있는 안전사고의 유형은 매우 다양하다. 예를 들어 수업시간 또는 체육활동을 하는 과정에서 안전사고가 발생하는 경우도 있고, 수업시간 또는 체육활동 이외의 시간동안에도 적지 않은 안전사고가 발생할 개연성이 있다. 그리고 학교에서 발생하는 안전사고로 인하여 학생 등은 정신적 피해는 물론이고, 경우에 따라서는 피해학생 등에게 회복할 수 없는 심각한 신체침해를 입는 경우도 존재한다. 그리고 제주도의 경우에는 다른 지역과 유사하게 초등학교, 중학교, 고등학교에서 안전사고가 발생하고 있지만, 특히 제주도의 초등학교에서 보다 많은 안전사고가 발생하는 것으로 나타났다. 그런데 학교안전사고의 당사자인 학생이나 교사, 학교법인 등에게 책임을 인정하더라도 교사·학생·학부모 간의 윤리적 또는 교육적 차원에서는 여전히 많은 어려움이 있다. 이러한 이유에서 본고에서는 학교에서 발생하고 있는 안전사고를 규율하고 있는 특별법의 내용을 살펴보았고, 당해 특별법의 관련규정 중에서 특히 문제가 될 수 있는 몇 가지 쟁점을 중심으로 적용상 또는 해석상의 문제점과 그 개선방안에 대하여 검토하였다.

4상가건물 임차인의 권리금 회수기회 보호

저자 : 박규용 ( Park Kyu-yong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 79-108 (30 pages)

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부동산의 임대차계약은 보통 임대인이 우월한 지위에 있고, 이로 인하여 야기되는 임대인과 임차인 사이의 불평등 내지 불균형은 계약의 성립에서 뿐만 아니라 계약을 갱신하거나 해지할 때에도 발생한다. 특히 상가건물의 경우에는 보증금이나 권리금 등을 지급한 임차인이 투자비용을 회수하지 못한 상태에서 계약을 해지당하고 그에 관한 분쟁이나 소송으로 진행되는 현상도 적지 않게 나타나고 있다. 이러한 상황에서 주택임대차보호법과 유사한 내용을 담은 「상가건물 임대차보호법」이 2001년 제정되었고, 이 법은 사업자등록의 대상이 되는 상가건물을 영업용으로 사용하는 임대차에 대하여 적용된다(제2조 1항). 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 상가건물의 임대차는 그 등기 없이도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(제3조 1항), 임차인이 이러한 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 경우, 경매 또는 공매 시 임차건물의 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다(제5조 2항).
이와 같은 규정 이외에도 임차인 보호의 관점에서 임차인이 경매를 신청하는 경우에 반대의무의 이행을 집행개시의 요건으로 하지 않는다거나(제5조 1항), 임대차가 종료된 후 보증금이 반환되지 않은 경우에 신청할 수 있는 임차권등기명령(제6조 1항), 보증금 중 일정액의 최우선변제권(제14조) 등은 임차인의 보증금을 보호하고자 하는 입법자의 의도가 담긴 내용들이다. 그와 함께 2015년 개정에서 권리금을 법제화하였고 2018년 개정에서는 임차인의 갱신요구권을 5년에서 10년으로 연장하였다(제10조 2항). 특히 임차인의 투자비용 회수와 관련하여 보증금과 함께 권리금 역시 법적으로 보호되어야 한다는 주장이 계속된 가운데 권리금 회수기회 보호를 명문으로 규정하였다.

5낙태 행위와 관련된 법령의 개선입법(방)안

저자 : 송승현 ( Song Seung-hyun )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 109-158 (50 pages)

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낙태죄의 폐지여부에 대한 논의는 지금까지 사회적으로 많은 논란이 일고 있는 사안 중 하나라고 할 수 있다. 이에 대해 2019년 4월 헌법재판소는 낙태죄와 관련된 법령을 헌법불합치 결정을 함으로써 그 논란을 어느 정도 해소하였다고 할 수 있다. 그러나 그 결정이 헌법불합치라는 점에서 논란을 완전히 해소한 것은 아니라고 할 수 있다. 그래서 이제는 선택의 갈림길에 서 있다. 낙태죄를 완전히 폐지할 것인지 또는 개정할 것인지 하는 것이다. 필자는 본 논문에서 이번 낙태죄의 헌법불합치 결정에 대한 개선입법(방)안으로 두 가지 방안을 제시하였다. 하나는 낙태 전면 허용[제1방안]이고, 다른 하나는 낙태 부문허용[제2방안]이 그것이다. 여기서 [제2방안] 즉, 개정을 선택할 경우 생각해볼 사항들은 여러 가지가 있다. 낙태결정가능기간 내지 낙태허용시기, 낙태허용사유, 낙태허용절차, 낙태허용방법 등이 그것이다. 이 중에서 헌법재판소는 결정문에서 낙태결정가능기간 내지 낙태허용시기, 낙태허용사유에 관하여 언급하기도 하였다. 필자는 [제1방안]이 타당하고, 기본적으로 이 방안에 무게를 둬야 한다고 본다. 낙태 행위는 생명존중사상의 관점과 일직선상에 놓여있는 문제라고 할 수 있고, 이러한 관점에서 볼 때 낙태 행위는 우주만물의 생생의 길을 저해하는 것이 아니라고 할 수 있기 때문이다. 그러나 우리나라의 사회 현실에 비추어 볼 때 [제2방안]을 선택할 가능성이 농후하다고 본다. 그러나 중요한 점은 배아든 태아든 모두 생명체라는 점이다. 이에 낙태 행위와 관련된 논의는 결국에는 생명존중사상의 관점과 일직선상에 놓여있는 문제라고 볼 수 있다.

6지역 지식재산 진흥을 위한 법ㆍ정책적 소고

저자 : 심현주 ( Shim Hyun-joo ) , 김아린 ( Kim A-rin ) , 이홍기 ( Lee Hong-kee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 159-189 (31 pages)

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우리나라는 지식재산과 관련된 최상위 규범인 지식재산기본법을 제정하여 지식재산에 관한 정책이 통일되고 일관된 원칙에 따라 추진될 수 있도록 정부의 지식재산 관련 정책의 기본 원칙과 주요 정책 방향을 법률에서 직접 제시하는 한편, 정부 차원의 국가지식재산 기본계획을 수립하고 관련 정책을 심의·조정하기 위하여 국가지식재산위원회를 설치하는 등 추진체계를 마련함으로써, 우리사회에서 지식재산의 가치가 최대한 발휘될 수 있는 사회적 여건과 제도적 기반을 조성하고 있다. 특히 지식재산기본법에 따르면, 국가는 지식재산의 창출·보호 및 활용을 촉진하고 그 기반을 조성하기 위한 종합적인 시책을 마련하여 추진하여야 하고, 지방자치단체는 이러한 국가의 시책과 지역적 특성을 고려하여 지역별 지식재산 시책을 마련하여 추진하여야 한다. 또한 국가, 지방자치단체, 공공연구기관 및 사업자 등은 지식재산의 창출·보호 및 활용 촉진과 그 기반 조성을 위한 정부의 시책이 효과적으로 추진될 수 있도록 서로 협력하여야 한다(제4조).
이와 같이 지식재산기본법에 따라 지역 지식재산진흥을 위한 정책이 시행되고 있지만, 여전히 지역 간 지식재산 환경의 불균형이 존재하는 것이 사실이다. 따라서 지역 간 지식재산 편차를 극복하고, 각 지역의 특색을 고려한 지역 지식재산의 진흥을 위한 법적 개선방안을 도출할 필요가 있다. 이러한 배경 하에 본 논문은 미국, 일본, 중국 등 해외 주요국의 중앙정부 및 지방정부의 지식재산 법·정책의 분석을 통해 우리나라의 중앙정부 및 지방정부의 지식재산 법·정책의 한계를 비교법적인 연구를 통하여 도출하였다. 더불어 국내 지역 지식재산환경 분석, 특히 지역 지식재산 기본조례를 분석하여 지식재산기본법과의 관계를 분석하였고, 지역 지식재산센터를 중심으로 지역지식재산 진흥계획(기본계획)의 실효성을 검토하였다.
위와 같은 분석을 기반으로 지역 특색에 따른 지역지식재산 진흥정책의 추진체계 및 운영방안 설계를 위한 법적 기반을 제공하고, 지식재산을 매개로 지역-국가 간 균형발전 토대 구축을 위한 법·정책의 개선방안을 다음의 두 가지 측면에서 제시하였다. 이를 토대로 본고는 지역 수요자 중심 관점에서의 지역 지식재산 진흥정책의 재검토와 이를 추진하기 위한 통일된 법적 지침 마련의 필요성을 논의하였다.

7미국 연방대법원의 상고허가제에 관한 연구 -연혁, 사건선별 기준과 심리절차를 중심으로-

저자 : 이제우 ( Lee Je-woo )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 191-224 (34 pages)

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미국 연방대법원은 일반 소송사건의 최종심일 뿐만 아니라 위헌심사권까지 보유하는 미국의 명실상부한 최고법원으로서 역사적으로 상당한 영향력을 행사해왔다. 연방대법원은 상고허가제를 채택하여 발전시킨 결과 중요한 쟁점을 제시하는 사안에 대해서만 상고를 선별적으로 허용한다. 이로써 미국 연방대법원이 소수의 핵심 사건에 대법관들의 역량을 집중시킬 수 있고 이로 인하여 개별판결의 무게와 사회적 영향이 극대화될 수 있다. 지난 몇 십 년 동안 상고제도의 개선을 위해서 다양한 시도를 해왔으며, 여전히 이에 대한 고민을 하고 있는 우리나라로서는 미국 연방대법원의 이러한 제도의 발전과 운용이 중요하게 다가올 수밖에 없다. 그러므로 현 시점에서 미국의 상고허가제를 살펴보는 것은 여러 모로 의미가 있다. 특히 연방대법원이 어떤 기준과 절차에 따라 상고를 허가하는지 검토하여 실무상 시사점을 도출하는 것이 중요하다고 하겠다.
우리나라 입장에서는 연방대법원과 관련하여 다음의 특성에 관심을 가질 필요가 있다. 우선, 연방대법원이 상고허가제를 도입하여 발전시키면서 가장 중시해온 부분은 개인의 권리구제가 아닌 법령의 해석 및 판례의 통일이다. 이런 이유에서 판결 간 충돌이 가장 근본적인 상고이유로 인정된다. 다음으로, 연방대법원은 사건선별 기준과 관련하여 철칙을 두지 않는다. 비록 이는 상고를 허가하는 데 약간의 불확실성을 낳기도 하지만 대법관들에게 광범위한 재량권을 제공하여 그들로 하여금 사회 전체가 나아갈 방향을 유연하게 제시하도록 하는 것이 가능해진다. 마지막으로 연방대법원은 항상 전원합의체로서 판결을 선고한다. 원칙적으로 상고심의 모든 사건에서 사회적으로 중요한 문제가 다뤄지는 만큼 모든 대법관이 재판에 참여함에 따라 판결의 무게가 달라진다. 또한 모든 사건에 대해서 대법관 전원이 토의를 하고 자신의 견해를 제시함으로써 최고법원에서 그만큼 더 다양한 목소리가 반영된다. 바로 이런 이유에서 연방대법원의 판결이 신뢰를 받고 사회를 움직이는 힘으로 작용할 수 있다. 우리 대법원은 상고제도 개선을 위한 논의를 하면서 비교법적으로 미국 연방대법원의 이러한 특성을 고려하는 것이 바람직하다.

8지속가능한 개발을 위한 재생에너지 관련법에 관한 연구

저자 : 장진숙 ( Chang Jin-sook )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-254 (30 pages)

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21세기 현재 지속가능한 개발의 원칙은 국가운영의 모든 측면에서 실행되어야 하는 중요한 국제관습법의 원칙으로 자리 잡았다. 따라서 국내에서도 지속가능한 개발의 원칙이 잘 이행될 수 있는 실질적 법적장치가 마련되어 있는지에 관해서 계속적으로 점검하는 것은 중요한 일이다.
본 글에서는 지속가능한 개발을 위한 가장 중요한 기술로 평가받고 있는 재생에너지와 관련된 국내법제의 운영 실태를 고찰한다. 이를 바탕으로 재생에너지 관련 국내법들이 지속가능한 개발을 실질적으로 실현할 수 있는 법적 환경을 제공하고 있는 지를 분석한다. 특별히 본 글에서는 지속가능한 개발의 원칙이 내표하고 있는 철학적 가치도 검토하여 지속가능한 개발의 실천이 추구하는 지향점과 중요성을 다시 한 번 강조하는데 의의를 두고 있다. 이러한 고찰은 신·재생에너지 보급 및 사용의 촉진을 위한 절차적 법적요건이 비단 재생에너지를 위한 정책뿐만 아니라 21세기의 시대적 변화에 맞춰 국가 모든 분야의 전반적인 운영을 위해서도 가장 기본적인 중요한 법적토양을 마련하는 일이라는 것을 강조하는 것이다.
따라서 첫째 지속가능한 개발의 개념 및 철학에 관한 고찰을 한다. 이러한 철학적 분석을 통해서 현재 지속가능한 개발의 중요성과 필요성을 재강조하며 실질적인 이행을 위해서 가장 필요한 법적장치를 함께 도출한다. 둘째, 재생에너지와 관련된 국내법제가 지속가능한 개발을 실현하는 방향으로 정비되어 있는지에 대한 검토를 위해서 「지속가능한 발전법」과 「저탄소녹색성장법」을 간략적으로 검토한다. 그리고 「신재생에너지 개발·이용·보급·촉진법」의 운영실태 및 문제점을 주로 분석한다. 특별히 본 글에서는 국제경제지역협정들에 규정된 '지속가능한 개발과 신·재생에너지 조항'을 분석한다. 이러한 비교검토를 통해서 현 「신·재생에너지의 개발·이용·보급 촉진법」이 지속가능한 개발을 실천하는 방향으로 이행되기 위해서 제시된 기존 절차적 요건의 재강조 및 개선점을 고찰한다.

9A Legal Consideration on Port State Jurisdiction and Port State Control in Respect of the Prevention of Vessel-Source Marine Pollution

저자 : 최정환 ( Choi Jung-hwan ) , 이상일 ( Lee Sang-il )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 25권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 287-329 (43 pages)

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전통적 국제법 구조 하에서 기국은 일차적으로 선박 안전성 확보 및 해양오염방지에 대한 책임이 있었다. 하지만 편의치적제도의 도입으로 과거 수십 년동안 기국통제는 현저히 약화되어 왔으며, 이는 심각한 해양사고와 해양오염사고로 이어졌다. 따라서 국제사회는 해양오염의 방지와 경감을 위한 포괄적인 규제를 기국만으로는 해결하기 어렵다는 인식아래 기국통제를 탈피하고 항만국 규제를 통해 해양환경보호에 기여하고자 하였다. 항만국은 유엔해양법협약 하에 자국 관할 수역 내에서 국제규칙을 준수하지 않는 선박에 대하여 입법 및 집행 관할권을 행사할 수 있으며, 타국의 공해나 배타적 경제수역에서 해양오염과 관련한 국제해사협약 등의 국제규칙을 위반한 선박에 대하여 소송을 제기할 수 있다.
항만국통제는 항만국이 자국의 관할해역에서 해상의 안전과 해양환경보호를 위해 외국적 선박을 대상으로 물적·인적분야의 국제기준에 적합한지를 점검하여 위반 시 당해선박에 대해 출항정지 및 억류를 포함한 적절한 조치를 취할 수 있도록 해준다. 또한 항만국통제는 연안국의 영해에서 국제 관습법상 당연히 인정되는 연안국의 주권 및 관할권으로서 선박의 물적 결함이나 인적 결함을 중요한 사전통제의 대상으로 하여 선박기인해양오염에 대한 원천적인 통제를 가능하게 해준다. 그에 반해, 유엔해양법협약 제218조의 항만국관할권 대상은 국제규칙이나 기준에서 정하고 있는 배출기준 위반에 관한 것으로, 선박의 설비나구조, 장비 등의 기준미달은 포함되지 않는다. 이러한 항만국관할권은 해양관할권에 대한 전통적인 규칙으로부터 이탈된 것으로 보인다. 실무상에서도 항만국통제는 국제해운에 대한 방해도 적고 해양오염에 대한 사전예방적 조치의 성격을 가지고 있어서 항만국관할권 보다 실효성 있다고 할 수 있다. 그러나 선박의 사고상 또는 운영상 배출을 사전에 예방하여 우리 해역에 대한 해양환경보호 뿐만 아니라 세계 해양의 환경보호를 위해서는 사전예방적 차원의 항만국통제 뿐만 아니라 사후 규제적 차원의 항만국집행관할권도 적극적으로 행사해야 할 것이다. 본 논문은 선박기인해양오염 방지를 위한 항만국관할권과 항만국통제에 대한 법적기초 및 그 내용에 대해 구체적으로 살펴보고자 하며, 나아가 항만국통제 및 항만국관할권이 선박기인해양오염 방지에 기여하는 바를 언급하고자 한다.

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