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한국법철학회> 법철학연구> 법의 일관성 확보를 위한 개념 형태에 대한 비판적 분석 ― 로날드 드워킨과 래리 알렉산더의 논쟁을 중심으로 ―

KCI등재

법의 일관성 확보를 위한 개념 형태에 대한 비판적 분석 ― 로날드 드워킨과 래리 알렉산더의 논쟁을 중심으로 ―

Critical Analyses of Conceptual Forms to Achieve a Coherence of Law ― Mainly Based on the Debate between Ronald Dworkin and Larry Alexander―

강우예 ( Kang Wu Ye )
  • : 한국법철학회
  • : 법철학연구 22권3호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 12월
  • : 285-316(32pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 로날드 드워킨의 법원칙
Ⅲ. 래리 알렉산더(Larry Alexander)와 케네트 크레스(Kenneth Kress)의 법원칙 개념 비판
Ⅳ. 법적 개념의 딜레마와 한계
Ⅴ. 결론
참고문헌

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법의 일관성 확보를 위하여 제시될 수 있는 개념적 수단은 무엇인가? 이에 대해 로날드 드워킨과 래리 알렉산더는 정반대의 해답을 내어 놓았다. 현대적인 자연법론을 대표하는 로날드 드워킨은 법원칙 개념으로 법적 안정성을 확보할수 있다고 주장한 반면, 현대 법실증주의의 일파인 래리 알렉산더는 법원칙보다는 정형적인 법규칙이 법적용의 일관성을 확보할 수 있는 수단이라고 보았다. 이 논쟁은 단지 법의 일관성 확보와 관련하여 선호되는 개념 형태와 관련되어 있을 뿐만 아니라 법개념의 의미생성 과정과도 관련이 있다.
알렉산더와 크레스가 비판한 바와 같이 도덕원칙은 도덕적 정확성이 있고 법규칙은 명확한 지침을 제시할 수 있지만, 법원칙은 이러한 장점들이 없다. 또한 드워킨의 주장에 따른다고 하더라도 법원칙은 법적 결론에 규정적인 역할을 하지 못한다. 법원칙의 의미가 기존에 수립된 법적 기준들에 내재한 것이라고 보기에는 지나치게 모호하고, 가변적이며 무규정적이다. 법원칙의 가장 중요한 특징인 ‘규범적 무게’ 개념은 법적용의 일관성을 보장하는 데 결정적 역할을 하기 힘들어 보인다.
그렇다고 해서 원칙에 대해 법적 존재로서의 가치를 인정할 수 없다는 급진적 주장은 받아들이기 힘들다. 법이 개념적인 수단에 기초하는 이상보다 보편적이고 일반적인 의미로 추상하고 압축하는 과정을 피할 수 없다. 드워킨의 주장 중 근본적 원칙이 불변의 공리적인 역할을 한다는 형이상학적 부분을 제외하면 경합하는 수많은 원칙들을 위하여 제시된 해석학적(hermeneutic) 방법론은 받아들일 만하다.
한편, 법규칙은 일정한 시간적·장소적 범위 내에서 상대적으로 정형성과 안정성을 제공할 수 있지만 결코 불변의 성질이 있는 것은 아니다. 법규칙 또한 원칙과 마찬가지로 분명 규범적 무게 차원에서 논할 수 있으며 또한 가변적인 상태에도 놓일 수 있다. 나아가 법규칙은 원칙과 완전히 별개일 수 없다.
우리는 법체계의 일관성과 정당성을 동시에 보장해 줄 어떠한 강고한 개념적수단도 가지고 있지 않다. 그래서 법 적용과 해석 시 항상 다이내믹한 의미생성의 도전에 직면할 수밖에 없다는 규범적 현실을 받아들여야 한다. 이 의미생성 과정은 논리적이기도 하지만 근본적으로는 직관적이다. 무질서하게 서성이는 개념들이 경험적 합리성이라는 무대에서 나름의 질서를 부여받을 수 있을 것이다.
What is the best conceptual means to achieve a coherence of law? Ronald Dworkin, who represents the contemporary natural law theory has argued for legal principle to get legal stability. In contrast, Larry Alexander who belongs to the current legal positivism sees a canonical legal rule as a means to guarantee a coherence of law. This debate is related not only with what should be the desirable forms to achieve the state of coherence of law but also with the generative process of meanings in legal concepts.
As Alexander and Kress criticized, a moral principle has moral correctness and a legal rule can provide a clear guidance, but a legal principle does not possess any virtues of those. Also, even when we follow Dworkin’s argument, a legal principle does not have any determinative impact on a legal decision in question. The conception of legal principle is too vague, too flexible and unprescribable to be entrenched in posited formal standards. Moreover, the concept of moral weight, which is the most important factor of a legal principle, cannot make a decisive role in supporting a coherence of law.
Regardless, it is hardly acceptable that a principle cannot find any ground in law. As long as a law is based on a linguistic concept, it is inevitable to abstract and compress a case into a concept that has a general and common meaning. Therefore, the hermeneutic methodology that Dworkin has proposed sounds persuasive, though his description of a fundamental principle as an unchangeable axiom should be taken away.
In addition, even though a legal rule can bring itself with a canonical form and stability within a particular spatio-temporal context, it is not constantly fixable at all. A legal rule can also be discussed as a matter of weight and sometimes have a kind of flexible form and substance. Most of all, a conception of a legal rule is not totally separable from a principle.
We don’t have any strong and a priori means to make it sure to get a law’s consistency as well as its justification at the same time. Thus, the normative reality should be accepted, that the process of legal interpretation and application is always facing dynamic productions of meanings. The balancing process of principles is in a sense logical but fundamentally intuitive. The legal concept that is chaotic in its deep nature can have a type of order on the stage of experiential rationality.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1226-8445
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1998-2019
  • : 571


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1법철학의 주제 설정

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 7-26 (20 pages)

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법에 대한 철학인 법철학은 법이라는 규범이 삶의 형식으로 적절하게 기능하고 있는가라는 물음에 대한 철학적 해명이고, 그 해명을 위한 사유의 방식이다. 광의로 볼 때 현대 철학의 방법론을 '비판'이라고 할 수 있다면, 법철학은 위 물음에 대해 비판적으로 사유하는 것이며, 이는 궁극적으로 현재의 삶의 기예를 성역 없이 평가하는 작업을 통해 새로운 삶의 기예를 모색하고 제안하는 작업을 의미한다.
이 법철학에는 “일반적 주제”와 “구체적 주제”가 있다. 일반적 주제에는 첫째, 법존재론의 주제, 둘째, 법가치론의 주제, 셋째, 법인식론의 주제가 있다. 그리고 일반적 주제에서 파생된 주제로서 법의 정치철학과 법의 비판철학이 제시될 수 있다.
그리고 법철학의 구체적 주제도 있는데, 이는 바로 현재 우리의 삶에서 시작되는 법철학이기에 '지금 여기 법철학(hic et nunc philosophy of law)'이라고 부를수 있다. 특히, 지금 여기 대한민국의 법철학은 서구 법체계, 즉 Ius시스템에 대한 이해와 동아시아의 法문화에 대한 이해를 동시에 수행하여야 하는 과제를 안고 있다.
나아가 삶의 기예로서 법철학의 임무를 적절히 수행하기 위해, 법철학의 하위 범주를 제안하고자 한다. 그것은 법철학적 법평가학과 법철학적 법미래학이다.

2혐오표현의 해악과 개입의 정당성: 금지와 방치를 넘어서

저자 : 홍성수 ( Sung Soo Hong )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 27-64 (38 pages)

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국가인권위원회의 <혐오표현 리포트>에 따르면, 혐오표현(hate speech)은 “성별, 장애, 종교, 나이, 출신지역, 인종, 성적지향 등을 이유로 어떤 개인·집단에게 1) 모욕, 비하, 멸시, 위협 또는 2) 차별·폭력의 선전과 선동을 함으로써 차별을 정당화·조장·강화하는 효과를 갖는 표현”을 뜻한다. 혐오표현을 금지하고 처벌해야 하는지, 아니면 표현의 자유에 맡겨야 하는지는 오래된 논쟁인데, 결국 문제는 혐오표현의 해악(harm)이 있는지 여부다. 존 스튜어트 밀의 '해악의 원칙'에 따르더라도 타인의 권리를 침해하는 해악이 있다면 국가와 법이 개입하는 것은 정당한 것이다.
그동안 논의된 혐오표현의 해악은 세 가지로 분류된다. 첫째, 혐오표현이 그 대상집단의 구성원들에게 정신적 고통을 야기한다는 것은 의학적, 사회과학적연구를 통해 상당 부분 입증되어 왔다. 둘째, 그 개인적인 정신적 고통은 사회참여를 주저하게 만들고 더 나아가 한 사회의 동등한 구성원으로서의 존엄한 삶을 파괴하고, 다양한 정체성을 가진 구성원들이 함께 살아가야 한다는 공공선을 붕괴시킨다. 셋째, 혐오표현은 차별과 폭력을 야기하는 선동적 성격을 갖기 때문에 그 자체로 해악이 있거나 차별과 폭력이 임박한 단계로 간주된다.
이러한 혐오표현의 해악을 통해 국가·법적 개입이 정당화되며 실제로 여러나라에서 혐오표현을 형사범죄화하고 있다. 혐오표현의 해악을 부정하지 않는다면, 어떤 식으로든 국가의 개입은 불가피하다. 하지만 이 개입이 반드시 형사범죄화여야 하는지에 대해서는 검토가 필요하다. 형사범죄화는 그 기준을 정하기 어렵고, 남용 가능성을 배제할 수 없으며, 혐오표현을 위축시키는 효과도 미미하다는 점에서 한계를 갖는다. 이러한 부작용 때문에 자칫 득보다 실이 더클 수 있다는 지적을 진지하게 받아들여야 한다. 그렇다면 형사처벌이 아닌 다른 종류의 개입이 더 적절한 방법일 수 있다. 그 방법은 다음과 같다. 첫째, 혐오표현이 괴롭힘이나 공적 성격이 강한 영역에서의 혐오표현 등 혐오표현의 해악이 심각한 영역에서는 금지 정책을 사용한다. 둘째, 혐오표현이 야기하는 차별과 폭력을 철저하게 막음으로써 혐오표현이 다음 단계로 나아가는 것을 차단한다. 셋째, 대항표현을 활성화시키는 적극적 개입을 통해 혐오표현을 효과적으로 통제하고 자정 가능성을 높인다. 이러한 방안을 통해 혐오표현에 대한 금지를 최소화하고, 혐오표현의 추가적인 해악을 막으면서, 혐오표현 문제의 자율적 해결 가능성을 향상시킬 수 있을 것이다. 이것이 표현의 자유라는 중요한 원칙을 지키면서 혐오표현의 해악에 대처하는 현실적이면서 정당한 방법이다.

3벤하비브(S. Benhabib)의 세계주의에서 이주의 도덕성과 민주적 정당성의 역설

저자 : 정채연 ( Jung Chea Yun )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 65-102 (38 pages)

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'이방인'의 존재는 고대 철학에서부터 진지하게 다루어져 온 주제이다. 세계사회의 이방인이라고 할 수 있는 난민, 망명자 등의 문제를 다루는 데 있어, 세계주의, 타자에 대한 윤리, 그리고 민주적 헌정질서에서 시민권 자격 등은 중요한 법철학적 쟁점들이다.
본 논문에서는 이러한 법철학적 주제와 쟁점들을 아우르는 학자들 중에서 세일라 벤하비브에 주목하고자 한다. 인간의 이주 문제는 벤하비브의 철학적 기반을 잘 드러내 보여주는 중요한 쟁점이라고 할 수 있다. 벤하비브는 외국인, 이주민, 난민, 망명자와 같은 이방인의 보편적 인권을 국민국가의 민주적 헌정질서를 통해 구현해 내기 위한 이론적 바탕과 실천적 구상을 제시하고자 하였다. 이때 그녀는 칸트의 세계주의, 아렌트의 인권 이해, 하버마스의 대화윤리를 철학적 원천으로 삼아, 이들 사상가들의 이론을 자기 나름의 방식으로 재해석하고 발전적으로 계승하기 위해 데리다의 해체주의 및 문화이론 등과 같은 포스트모던적 사유와 결합시키고자 한다. 이를 통해 난민을 비롯한 이방인의 보편주의적이고 세계주의적인 인권의 보장과 공화주의적 연방국가로 조직된 정치공동체의 민주적 승인이 조화를 이룰 수 있는 가능성을 탐구하였다.
본 논문에서는 먼저 세계사회에 대한 벤하비브의 진단을 영토성의 위기, 국제인권레짐의 형성, 시민권의 분해라는 맥락에서 살펴보고, 벤하비브의 세계주의 구상에 있어서 사상적 기초라고 할 수 있는 칸트의 세계주의적 권리와 아렌트의 '권리를 가질 권리' 개념, 그리고 이들의 논의에서 공통적으로 나타나는 민주적 정당성의 역설을 검토하도록 한다. 다음으로 세계주의적 지향점에서 보편주의적 인권과 민주적 주권의 변증 가능성을 제시하고자 하는 벤하비브의 세계연방주의적 시민권 논의에 있어서 핵심적이라고 할 수 있는 '민주적 반추' 에 대한 이론적 평가를 시도해보도록 한다.

4법해석과 법률가 : 「법말씀론」의 해석학적 반성

저자 : 강희원 ( Kang Hee-won )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 105-156 (52 pages)

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이 글은 법해석에 있어서 법률가의 역할에 관한 문제를 다루고 있다. 먼저 「해석」에 관한 철학적 문제를 본격적으로 취급하고 있는 「해석학」에 대해서 간단히 살펴보고, 다음에 법률해석의 문제로서 해석의 주체인 해석자의 인식문제와 해석의 대상인 언어의 문제를 언급한 후에, 그것을 전제로 해서 법률의 해석에 있어 법률가의 역할을 비판적으로 논의하고 마지막으로 실정법의 해석에 치중하면서 그 뒤에 법률가 자신의 가치지향을 은폐시키고 있는 현재 우리나라 법학교육의 문제점을 지적하고 법률가가 그 자신의 역할을 인식하고 드러낼 수 있는 사회학적 또는 법사회학적 방법의 교육의 필요성을 강조하고자한다.
법해석(Rechtsauslegung)이란 무엇인가? 통상 법률가들은 법해석이 < 법발견(Rechtsfindung) >이라고 한다. 그러면 법발견이 무엇인가? 그것은 법률가에의한 < 법발명(Rechtserfingung)=입법 >이 아닌가? 그렇다면 한다면, 법의 발견과 법의 발명에는 어떠한 차이가 있을까? 그것을 법발견이라고 하든, 법발명이라고 하든 간에, 양자가 모두 새로운 법을 창조한다는 점에 있어서는 차이가 있을수 없다.
법의 해석은 통상 법의 규범적 의미내용을 구체적인 사건에 부합할 수 있도록 파악하는 것이라고 말할 수 있다. 동시에 또한 법의 해석은 현재에 있는 규범적 의미내용을 인식하는 것만이 아니라 장차 있어야 할 규범적 내용을 탐구하고 확정하는 것이라고 말할 수 있다. 그렇지만, 예컨대, 그렇다고 하더라도, 법률의 규범적 의미내용을 탐구하는 작업은, 당해 법률이 제정된 이후에 그것이 적용될 구체적인 상황변화에 따라 다면적으로 이해될 수 있기 때문에, 경우에 따라서 상당히 복잡한 의미조작과정을 수반한다.
행위의 성질적인 측면에서 볼 때, 법의 해석과 법의 형성 사이의 한계에 대하여 논란이 심하다. 이들 구분의 기준은 대체로 법률문장을 이루고 있는 기호로서 언어의 가능한 의미에서 찾을 수 있다. 형식적인 차원에서조차 법의 해석과 새로운 법형성의 구분을 가장 애매하게 만드는 것이 법률흠결의 경우이다. 법률에 흠결이 있는 경우에 해석에 의한 보충은 새로운 법의 형성을 의미한다. 그렇지만 법률해석은 법률의 「밖에서 안으로의 의미부여」라는 점에서 그 본질이 있다는 것을 알 수 있다. 그래서 법률의 해석은 법의 발견이자, 동시에 법의 발명인 것이다.
「법해석학(Rechtsauslegungslehre)」이, 그것의 과학성은 일단 별개의 문제로 하더라도, 하나의 체계적인 「학(學)」으로서 존립하기 위해서는 적어도 일정한 전제가 충족되어야 한다. 예컨대 어떤 나라에 절대전제군주가 있고, 그가 뜻하는 바가 그대로 곧바로 국민에 대하여 법이라고 한다면, 그 나라에는 법률가가 연구해야 할 법학, 즉 학문으로서 「법해석학」은 절대로 성립할 여지가 없다. 가령 이러한 절대전제군주가 정립한 법전이 있었다고 하여도, 이 법전의 법조항에 대해 법률가가 이러쿵저러쿵 그 해석을 논의하는 것 자체는 그 절대군주를 모독하고 그의 법의 권위를 경시하고 폄하하는 것으로 될 것이다. 또 이 절대군주자신도 자기 법전의 해석에 대해 이러쿵저러쿵 힘들게 연구해야 할 필요가 없을 것이다. 왜냐하면 그 자신이 과거에 그가 만든 법전에 대해 전혀 구속을 느끼고 있지 않을 것이고, 또 그가 그것을 자의적으로 해석하더라도 그것도 또한 국민에 대해서는 법으로서의 권위를 가지고 있기 때문이다. 그리고 군주의 명령을 받아서 그 권위에 기하여 그것을 집행하는 법률관료에 대해서도 이것은 동일할 것이다. 어쩌면 관료들은 피치자인 국민에 대한 관계에서 과연 법전에 규정된 법을 객관적으로 보고 해석을 올바르게 하고 있는지 여부에 대해서 조금도 걱정할 필요가 없을 것이다. 그 군주의 법을 집행하는 법률관료가 주의해 야 하는 것은 법전에 규정된 법을 객관적으로 어떻게 올바르게 해석할 것인가라는 문제가 아니라 수시로 변하는 군주의 심기를 어떻게 중개할 것인가라는 문제이기 때문이다. 「법말씀론」이 하나의 학(學)으로서 성립하기 위해서는 객관적인 올바름을 추구할 수 있는 제도적 틀로서 설정되어야 하는 것이다. 그러나 법률해석에 있어 법률가 특히 법관은 마치 절대전제군주와 같은 지위에 있는 것은 아닐까? 「법말씀론(Rechtsdogmatik)」이라고 하고 있는 「학(學)」이라는 이름의 「법률해석학(Gesetzauslegungslehre)」에 있어서 법률해석은 법률가 특히 법관의 주관적 정치(subjektive Politik)를 정당화하는 논리과정이다. 이러한 점에서 법률해석학 즉 법말씀론은 법률가의 정치학이라고 해도 과언이아니다.
그러면 법률가가 객관적인 올바름을 추구하는 제도적 틀 속에서 올바른 법률해석을 할 수 있을까? 이것은 영원한 숙제이다. 그렇다고 하더라도, 마치 법률가는 객관적인 올바름을 추구하는 제도적 틀 속에 있는 것처럼 단순히 실정법의 규정에서 형식논리적인 연역에 의해서가 아니라, 현실의 사회관계의 관찰, 분석에 의해서 그 속에서 다시 올바른 법률해석을 길어내야 한다. 이러한 해석의 방법을 사회학적 방법이라고 부른다면 사회학적 법률학과 법사회학을 어떻게 구별해야 하는가, 구별된다면 어떻게 구별해야 하는가의 문제는 법이론가의 차원에 맡겨 두더라도, 실정법률의 해석에 치중하고 있는 현재 우리나라 법률가양성교육과정에는 사회학적 방법을 더 많이 도입할 수 있도록 노력할 필요가있다.

5나르시시즘의 법

저자 : 이상돈 ( Yi Sang-don )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 157-190 (34 pages)

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나르시시즘은 모든 인간의 보편적 정신특성의 하나이다. 프로이트에 의하면 나르시시즘이란 리비도가 자기(성)애에 갇혀 있는 정신특성을 말한다. 또한 그에 의하면 리비도의 외부화, 사회화(승화)를 통해 사회적 인격이 형성되는 반면, 외부화, 사회화되지 못한 리비도가 자기애로 귀환하게 되면 자폐유사상태나 신경증의 증상이 나타난다. 전자를 긍정적인 나르시시즘으로, 후자를 부정적인(퇴행적인) 나르시시즘으로 차별화할 수 있다. 프로이트의 정신분석학적 의무는 자기애적 리비도를 충족시키는 무한사랑을 상실한 삶을 노동으로 구성하고, 그 삶을 견디어낼 것을 요구한다. 나르시시즘이 모든 인간의 보편적 정신특성이라면, 법은 나르시시즘적 인간을 자신의 인간상으로 전제하여야 한다. 또한 법은 프로이트의 정신분석학적 의무의 실현을 자신의 내재적인 윤리(법윤리)로 삼아야 한다. 그에 따라 법은 나르시시즘의 긍정적 발현을 촉진하는 반면, 부정적 발현을 억제하는 방향의 규율을 하여야 한다. 가령 법은 존엄사 조력은 긍정하여야 하는 반면, 자살조력은 금지하여야 한다. 또한 법은 인간성의 확장으로서 동물사랑을 긍정하는 반면, 동물을 의인화하는 퇴행적 나르시시즘의 동물사랑을 조장해서는 안 된다. 이와 같은 법과 나르시시즘의 관련지음을 통해 새로운 포스트프로이트의 윤리(postfreudian ethics)가 되는 법윤리가 정립될수 있다.

6칸트의 실천철학의 기초―자율성과 사회계약론을 중심으로

저자 : 임미원 ( Mi-won Lim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 191-224 (34 pages)

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칸트는 자신의 도덕철학을 통해 '실체존재론으로부터 주관적 도덕성으로', '복종으로서의 도덕으로부터 자율로서의 도덕으로' 방향전환을 이루었다. 칸트의 실천철학의 핵심원리인 자율성은 초월적 자유의 이념에 근거하며, 실천이성의 요청으로서의 이 자유의 이념하에 도덕 및 법의 영역에서는 '자율성'과 '보편성'이 내적-외적 의지결정의 원리가 되고, 사회공동체(국가 및 법형성)의 문제에서는 '자유의 근본성'과 '법의 독자성'이 견지되어야 한다는 것이 칸트의 견해이다. 현대적 상황에서 칸트의 도덕적 자율성 개념은 밀의 자유주의와 연관된 개인적-인격적 자율성 개념으로 전화-다양화되고 있다.
칸트가 국가 및 법형성의 정당화 근거로 삼은 '선험적으로 합의된 만인의 의지'라는 시원계약의 이념에 대해서는 이성의 기준에 입각한 자연법론적 해석과 동의-합의에 기초한 계약주의적 해석이 가능하다. 칸트의 국가 및 법관념에 기초가 되는 이성-자율-보편성의 요소는 동시대 루소의 사회계약론과도 접점을 지니며, 특히 현대에 이르러서는 롤즈에 의해 절차적 정의 및 정치적 자유주의의 원리로 재구성되었다.

7국가 완전주의 쟁점과 법해석

저자 : 이민열 ( Lee Minyoul )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 225-284 (60 pages)

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완전주의적 목적이 국가 행위 정당성의 기초가 되는지의 쟁점은 법해석의 많은 지점에서 그 결론을 좌우하는 영향력을 갖는다. 특히 완전주의적 해석은 주관적 공권의 성격과 과잉금지원칙을 비롯한 기본권 제한 원칙의 구조와 의의를 양적으로나 질적으로 크게 다른 것으로 만들 수 있다. 완전주의 쟁점에 관련된 이의를 처리하지 않는 것은 공지성에 어긋난다. 완전주의적 논거와 반완전주의적 논거를 사안에 따라 취사선택하는 것은 보증되지 않는 메타 입지를 취함으로써 통합성에 위반된다.
국가 정당성의 원천을 완전주의적으로 보면서도 완전주의가 자유주의의 요체에는 방벽을 세워준다는 견해는 실패한다. 이러한 견해는 내적 정합성이 없는 가치 이론에 근거하고 있거나, 사안별로 달라질 수 있는 경험적 가정에 심하게 기대고 있기 때문이다. 그러므로 완전주의가 온건하고 다중심적이며 다원적이고 비강제적인 성격을 취한다면 정당성을 달리 볼 수 있다는 논증은 실패한다. 법해석은 처음부터 끝까지 완전주의적이거나 반완전주의적일 수 있을뿐이고, 법률가는 이 쟁점에 관하여 판단해야 한다. 국가 완전주의의 실수는 일인칭의 물음에 대한 답이 곧바로 이인칭 물음에 대한 답이 된다고 보았던 목적론의 일반적 실수에서 초래되었다고 보아야 한다. 완전주의가 부당한 이념이라면, 국민의 이인칭 지위를 분명하게 드러내는 법논증의 구조를 확립하는 일만이 그 이념의 잠입을 막을 방벽을 세워줄 것이다.

8법의 일관성 확보를 위한 개념 형태에 대한 비판적 분석 ― 로날드 드워킨과 래리 알렉산더의 논쟁을 중심으로 ―

저자 : 강우예 ( Kang Wu Ye )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 285-316 (32 pages)

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법의 일관성 확보를 위하여 제시될 수 있는 개념적 수단은 무엇인가? 이에 대해 로날드 드워킨과 래리 알렉산더는 정반대의 해답을 내어 놓았다. 현대적인 자연법론을 대표하는 로날드 드워킨은 법원칙 개념으로 법적 안정성을 확보할수 있다고 주장한 반면, 현대 법실증주의의 일파인 래리 알렉산더는 법원칙보다는 정형적인 법규칙이 법적용의 일관성을 확보할 수 있는 수단이라고 보았다. 이 논쟁은 단지 법의 일관성 확보와 관련하여 선호되는 개념 형태와 관련되어 있을 뿐만 아니라 법개념의 의미생성 과정과도 관련이 있다.
알렉산더와 크레스가 비판한 바와 같이 도덕원칙은 도덕적 정확성이 있고 법규칙은 명확한 지침을 제시할 수 있지만, 법원칙은 이러한 장점들이 없다. 또한 드워킨의 주장에 따른다고 하더라도 법원칙은 법적 결론에 규정적인 역할을 하지 못한다. 법원칙의 의미가 기존에 수립된 법적 기준들에 내재한 것이라고 보기에는 지나치게 모호하고, 가변적이며 무규정적이다. 법원칙의 가장 중요한 특징인 '규범적 무게' 개념은 법적용의 일관성을 보장하는 데 결정적 역할을 하기 힘들어 보인다.
그렇다고 해서 원칙에 대해 법적 존재로서의 가치를 인정할 수 없다는 급진적 주장은 받아들이기 힘들다. 법이 개념적인 수단에 기초하는 이상보다 보편적이고 일반적인 의미로 추상하고 압축하는 과정을 피할 수 없다. 드워킨의 주장 중 근본적 원칙이 불변의 공리적인 역할을 한다는 형이상학적 부분을 제외하면 경합하는 수많은 원칙들을 위하여 제시된 해석학적(hermeneutic) 방법론은 받아들일 만하다.
한편, 법규칙은 일정한 시간적·장소적 범위 내에서 상대적으로 정형성과 안정성을 제공할 수 있지만 결코 불변의 성질이 있는 것은 아니다. 법규칙 또한 원칙과 마찬가지로 분명 규범적 무게 차원에서 논할 수 있으며 또한 가변적인 상태에도 놓일 수 있다. 나아가 법규칙은 원칙과 완전히 별개일 수 없다.
우리는 법체계의 일관성과 정당성을 동시에 보장해 줄 어떠한 강고한 개념적수단도 가지고 있지 않다. 그래서 법 적용과 해석 시 항상 다이내믹한 의미생성의 도전에 직면할 수밖에 없다는 규범적 현실을 받아들여야 한다. 이 의미생성 과정은 논리적이기도 하지만 근본적으로는 직관적이다. 무질서하게 서성이는 개념들이 경험적 합리성이라는 무대에서 나름의 질서를 부여받을 수 있을 것이다.

9인권의 철학적 기초 : 누스바움의 역량 접근법에서 인간존엄

저자 : 송윤진 ( Song Yoon-jin )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 317-358 (42 pages)

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이 글은 인권의 철학적 기초로서 누스바움의 역량 접근법에서 역량과 인간존엄의 개념과 본질, 그 관계는 무엇인지를 규명하는 시도이다. 누스바움은 역량 접근법에서 인간이 참된 기능을 실현할 수 있는 상태가 되기 위해 역량은 발전되어야한다는 규범적 요청을 '각인 역량의 원리(a principle of each person's capability)'로 제시한 바 있는데, 이 원리는 인간을 수단이 아닌 목적으로 대우하라는 칸트의 인간성 정식을 재해석한 것이다. 이 글은 첫째, 누스바움이 칸트의 인간성 정식을 어떻게 재구성하고 있는지, 칸트의 존엄 개념과 어떤 차이를 가지는지를 중심으로 논구한다. 둘째, 이 과정에서 누스바움의 역량 접근법에서 핵심이 되는 역량과 인간존엄 개념을 탐구한다. 셋째, 이러한 검토를 통해 누스바움의 역량 접근법 내에 존재하는 긴장을 밝히고, 이를 해소하기 위해 방향을 제안한다. 특히, 인권의 보장과 실현이라는 실천적 측면에서 역량의 이행에 보다 집중한다면 성취존엄의 토대를 더 굳건히 하고 이를 강제할 수 있는 기준을 세우는 것이 효과적일 것이고 본다. 마지막으로 역량 접근법이 인권의 철학적기초이자 동시에 인권 실현의 차원에서 역량의 이행을 위해 향후 발전시켜가야할 방향을 짚어본다.

10월드론의 기본평등론

저자 : 김주현 ( Kim Joo Hyun )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 22권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 359-394 (36 pages)

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기본 평등(basic equality)은 평등주의의 근원적 문제를 인간 평등의 근거로 본다. 인간 존재의 수많은 차이에도 불구하고 '모든 인간은 근본적으로 서로 평등하다'는 생각의 근거가 무엇인지를 탐구한다. 법철학자 제레미 월드론(Jeremy Waldron)은 기본 평등이 규정적 평등(prescriptive equality)이지만, 규정적 평등이 목표로 하는 사실 및 근거로 하는 사실과 밀접한 관련성을 가진다고 주장한다. 이에 따라 평등의 근거 사실로서 인간의 공통적 속성이 존재하는지 살펴본다. 그는 인간의 자연적 속성, 즉 고통과 애정 능력, 이성, 도덕적 능력, 개인의 자율성은 정도의 차이가 존재하지만 롤스의 범위 속성(range property) 개념을 확장하고 종교적 설명을 추가하면 인간 평등의 사실적 근거가 될 수 있다고 주장한다.
또한 그는 연속적 평등과 구별적 평등 원칙을 정립하여 인간은 서로 동등한 존재라는 기본 평등의 원칙을 강화한다. 연속적 평등(continuous equality) 원칙에 의하면 인간 집단 간에는 동물과 구별될 만큼의 근본적인 차이는 없으며, 구별적 평등(distinctive equality) 원칙에 의하면 인간은 동물과 다른 특별한 가치 및 지위를 가진다. 이러한 두 원칙은 모든 인간은 서로 동등한 존재라는 기본평등과 개인의 개성과 다양성에 대한 존중을 조화시키며, 수평적 수직적으로 작용한다.
그러나 기본 평등은 구체적 권리에 비해 독자적인 의미를 갖지 못하며, 도덕원칙과 중복되어 어떠한 내용에도 관여하지 못한다는 비판을 받았다. 이에 대하여 월드론은 기본 평등이 권리가 포착하지 못한 내용을 직접적으로 드러내거나 인간에 대해 특별한 관심을 가지게 하는 실질적 내용을 부여함으로써 도덕원칙과 중복되지 않는다고 주장한다.

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