논문 상세보기

홍익대학교 법학연구소> 홍익법학> 한국과 독일의 권리개념 비교

KCI등재

한국과 독일의 권리개념 비교

Comparison of concepts of rights in Korean and German Law

서봉석 ( Seo Bongseock )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 20권4호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 12월
  • : 221-244(24pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 권리개념의 비교
Ⅲ. 양 국가의 권리와 법률제도(Rechtsinstitut)의 발전에 대한 비교
IV. 권리개념의 차이점에서 발현되는 민법체계의 비교
V. 맺음말

키워드 보기


초록 보기

한국법은 독일법을 계수하였기 때문에 전체적 체계구성에 있어서 유사성 및 통일성이 유지된다. 이러한 이유에서 양국의 각 법률제도, 권리의 내용 그리고 법적 본질이 유사하다. 권리란 사람(人)이 자신의 의지에 따라 일정한 이익을 향유하도록 법이 인정한 힘을 말한다. 이는 그 주체가 사람이며 일정한 이익을 내용으로 해야 한다는 것이다. 또한 그 발생, 이전, 소멸은 강요되는 것이 아니라 사람의 자유의지에 따라 결정되는 것이며 그 이익이 자연현상에서 주어지는 힘이 아니라 법체계의 보장에 의해서 주어지는 힘이라는 것이다. 이러한 정의의 세세한 부분에서는 각 학자들에 따라 다소 차이가 나고 있으나 그 권리의 근본적인 구성요소나 내용에서 한국과 독일을 통틀어 각 학자들의 의견이 대동소이하다. 이러한 유사성에도 불구하고 양국의 몇몇 법률제도와 권리들의 경우에는 그 내용이나 법적 본질에 차이가 있다. 독일 민법에서는 점유, 대리제도(Vollmacht), 가등기, 및 구상제도(Regress und Ruckgriff)가 권리가 아닌 법률제도(Rechtsinstitut)로 취급되는 반면에, 한국민법에서는 그 대리제도 및 구상제도에 권리성이 부여되어 점유권, 대리권, 담보가등기, 구상권 등으로 발전되었다. 이러한 근본적인 차이점은 양 국가의 ‘법’과 ‘권리’에 대한 개념의 차이에서 유래되고 있다. 이러한 개념적 차이점의 원인은 결국 사회를 구성하는 정치철학, 법적, 역사적 사회적 배경, 그리고 윤리이념의 차이에서 비롯되는 것이다. 또한 독일의 권리개념은 단지 추상적, 형식적, 범위적 개념으로서의 법적 지위를 갖는 반면에 한국 법에 있어서 권리개념은 구체적, 실질적, 직접적 개념으로서의 법적 지위를 갖는다는 차이점이 있다. 이러한 차이점이 체계적 오류나 몰이해를 야기시킬 때에는 이를 보완하는 학문적 노력을 하여야 할 것이다. 그러나 그 차이점이 각 국가의 보존되어져야 할 중요한 문화적, 윤리 이념적 배경에서 나타나는 것이라면 이는 존중되어져야 한다. 무엇보다 중요한 점은 양 국가의 민법 체계가 각자 논리적 일관성이나 통일성이 유지되어 학문적 완성도가 더 높아질 수 있다면 이를 적극적으로 활성화시켜야 한다. 이러한 작업을 위해서 양 국가의 권리개념의 차이점과 그 원인을 좀 더 면밀히 비교 검토하는 노력이 필요하다. 한국과 독일법체계의 유사성으로 양 국가의 법 제도적 특히 학문적 교류가 활발히 전개될 수 있다면 양 국가 법학 발전에 서로 많은 기여를 할 수 있게 될 것이다.
Since Korean law was derived from German law, similarity and unity are maintained in the overall system composition. For this reason, the legal systems, content of rights and legal nature of both countries are similar. Rights are the powers authorized by law to allow people to enjoy certain interests at their will. This means that the subject is a person and should have a certain profit. Also, its occurrence, transfer and extinction are not forced but determined by the free will of man, and its profit is not the force given by natural phenomena but the force given by the guarantee of the legal system. The details of these definitions are somewhat different for each scholar, but the opinions of scholars throughout Korea and Germany are similar in the fundamental components and contents of the rights. Despite these similarities, some legal systems and rights in the two countries differ in content or legal nature. In German civil law, occupation, representation (Vollmacht), equivalents, and regression (Regress und Ruckgriff) are treated as legal systems (Rechtsinstitut), not rights. Meanwhile in Korean law, a degree of right has been added to representation and regression and thus developed into the right to occupy, the right to proxy, the registration of collateral, and the right to reimburse. This fundamental difference stems from the different concepts of "law" and "rights" between the two countries. This conceptual difference is attributable to the differences in political philosophy, legal and historical social backgrounds, and ethical ideologies that make up society. Also, the German concept of rights only has a legal status as an abstract, formal and scope concept, whereas the concept of rights in Korean law has a legal status as a concrete, practical and direct concept. When these differences cause systematic errors or misunderstandings, academic efforts should be made to compensate for these dilemmas. However, if the difference is in the important cultural and ethical and ideological background of each country, it must be respected. Most importantly, the civil law system of both countries should be actively promoted to further develop their logical coherence and unity to achieve higher academic completion. This requires efforts to examine the differences between the two countries' conceptions of rights and their causes more closely. If the two countries academically interact more actively based on the similarities of their legal systems, it will certainly contribute to the development of the legal systems in both countries.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2000-2020
  • : 1058


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

발행기관 최신논문
| | | | 다운로드

1블록체인 기술도입에 따른 개인정보보호법제의 변화 연구

저자 : 방석호 ( Suk-ho Bang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-23 (23 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

EU GDPR은 개인정보보호를 위해 개인정보 주체에게 더 많은 통제권을 부여하면서 동시에 새로운 기술의 흐름에 맞게 개인정보의 자유로운 유통과 활용을 촉진하겠다는 2개의 목표로 만들어졌고 상업적 이해관계를 가진 '개인정보 통제시스템을 갖춘 처리자'에게 법적 책임을 더욱 무겁게 부과하는 구조를 택했다. 따라서 '중앙집중형'이 아닌 '분산형'을 기본으로 설계되고 그 적용범위가 확산되는 블록체인하에서 과연 효과적 보호규범이 될 수 있는지에 대해 의문이 제기되어졌다. 특히 블록체인기술은 EU GDPR의 핵심규범인 제 5조를 책임지고 지킬 '개인정보처리자'를 찾기 힘들게 만들뿐만 아니라 더 나아가 제 5조의 세부 적용을 무력화할 수 있다. 따라서 보호규범의 적용을 최대한 가능하게 할 수 있는 '비공개형 블록체인'기반의 기술로 서비스를 설계, 상용화를 하도록 유도함으로써 헌법상 보호되는 개인정보 보호의 원칙과 이념이 지켜지도록 해야만 한다. 또한 정부 주도하의 정보화에 대한 부작용 치유 차원에서 시작된 우리의 개인정보보호법 제정 연혁 등을 고려할 때 EU처럼 정부 차원에서 블록체인 기술의 확산에 따른 보호규범의 발전적 수용과 변화를 연구하고, 보완책을 마련하는 체계적 움직임이 시급하며 아울러 '비공개형'블록체인 기술의 공공 분야 적용모델을 정부가 더 적극적으로 선보여야 한다.

2디자인의 부등록사유로서, 물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상만으로 된 디자인

저자 : 안원모 ( Ahn Wonmo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 25-55 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

디자인보호법 제34조 4에 의하면, '물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상만으로 된 디자인'은 디자인 등록을 받을 수 없다. 이 조항의 해석에 있어, 두 가지의 기준을 생각해 볼 수 있다. 하나는 대체디자인의 부존재로 해석하는 것이고, 다른 하나는 심미적 고려의 결여(비 심미적 고려)로 해석하는 것이다. 전자에 의하면, 등록디자인과 다르게 보이면서 실질적으로 동일한 기능을 수행하는 선택 가능한 대체디자인이 존재하지 않는 경우에 본 조항이 적용된다. 후자에 의하면, 물품 외관의 결정에 있어 심미적 고려가 전혀 역할을 하지 못하고, 오직 기술적 해결을 위해서만 당해 디자인이 결정된 경우에 본 조항이 적용될 수 있다. 대법원 판결은 전자의 의미로 해석하고 있지만, 특허청 디자인심사기준은, 심미적 고려의 결여도 판단기준의 하나로 제시하고 있다. 만일 심미적 고려의 결여를 판단기준의 하나로 삼게 되면, 다수의 산업용 기계 기구류에 대한 디자인 출원이 거절될 가능성이 매우 높아지게 되어, 실무에 미치는 영향이 크게 된다.
두 가지의 판단 기준 중에서 디자인보호법 제34조 4호에 가장 적합한 것은 대체디자인의 부존재라고 보아야 한다. 첫째, 법령상의 문구 해석 상, 대체디자인의 부존재로 해석하는 것이 가장 자연스럽다. 둘째, 디자인의 기능성을 논하는 정책적 목적에 부합하는 해석방식이다. 셋째, 비 심미적 고려 테스트에 비하여, 보다 더 객관적인 테스트에 해당한다.
비 심미적 고려 테스트는 디자인보호법 제34조 4호의 해석상 타당하지 않다. 첫째, 우리법의 해석상, 만일 물품 외관이 심미적 고려 없이 오직 '기술적 기능에 의해서만 결정된' 것이면, 디자인보호법 제34조가 아니라, 법 제2조 디자인의 정의 규정에서 해결될 가능성이 있다. 법 제34조 4호의 적용여부는, 대체디자인의 존재 여부만이 유일한 판단기준이 되어야 하며, 심미적 고려가 있었는지 여부는 여기에서 조사할 필요가 없다. 둘째, 비 심미적 고려 접근법은 디자이너의 주관적인 의도가 그 판단의 중심이 되기 때문에, 매우 주관적인 경향을 띠게 된다. 그로 인하여 본 조항의 적용에 혼란을 가져 올 우려가 크다.
디자인보호법 제34조 4호는, 물품의 외관 전부가 불가결한 형상만으로 이루어진 경우에 적용된다. 따라서, 디자인 출원인으로서는, 물품 외관의 특징 중에 대체 가능한 형상을 포함시키거나, 장식적·심미적 요소를 포함시키는 것이 바람직한 디자인 전략이 될 수 있다.

3전파사용료와 경매금의 이중부과에 관한 연구

저자 : 신홍균 ( Hong Kyun Shin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 57-87 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

전파를 이용하는 기술의 발달은 중요한 제도적 변화를 이끌어 냈다. 무형무체의 자원이지만, 전파에 대한 권리의 획정이 가능하게 되었다. 이제 전파는 흐르는 물처럼 권리의 경계를 획정할 수 없는 자원이 아니라, 시장에서 거래되는 재화가 되었다. 전파의 혼신과 간섭을 겪으면 사용할 수 없는 자원인데, 그러한 유해한 간섭을 관리할 수 있을 뿐만 아니라, 그 관리 비용이 전파를 이용해서 얻을 수 있는 편익보다 훨씬 작아졌기 때문이다. 이에 지나치게 많은 대가를 정부가 요구하고 있다는 주장이 제기되면서, 특히 전파사용료와 경매대금이 이중부과되고 있다는 주장이 지속적으로 제기되고 있다.
독일과 프랑스 판례의 논리를 고려할 때에, 경매금을 사용료로 파악하기에는 다소 무리가 있어 보이며, 전파사용료와 경매금은 모두 부담금으로서의 성격을 갖는다고 판단된다. 전파사용료와 경매금의 산정기준에 경제적 가치가 동일하게 포함되어 있다. 또한 그 둘의 사용 목적이 전파관리, 진흥, 정보통신 진흥 등과 같이 불확실한 개념이기에 그 구분이 어렵지만, 전파관리의 특성상 이는 허용되어야 할 특성으로 보인다. 다만, 전파사용료와 경매금의 수입에 대한 절차적 통제가 필요하다고 보이며, 해외 사례가 그 예를 보여주고 있다.
전파사용료 또는 전파관리의 수수료가 전파의 가치를 기준으로 하지 않고, 전파관리에 소요되는 행정비용의 충당을 기준으로 하는 방식, 또는 전파의 경매대금을 납부하는 자에게는 전파관리에 소요되는 행정비용을 공제하는 방식이 해외 사례에서 찾아진다. 반면에 현행 전파법은 전파의 가치에 따라서 전파사용료와 경매대금이 산정됨에도 불구하고, 그러한 공제방식도 채택되지 않고 있고, 또한 전파 사용료의 징수 목표액의 산정 및 공개 절차 등도 마련되어 있지 않다. 바로 그러한 이유로 인해서 전파사용료와 경매금의 이중부과로 인한 부담을 법적으로 평가하는 작업이 필요하다.
전파사용료와 경매금이 그 법적 성격에 있어서 부담금의 속성을 둘 다 갖는다는 점에서 중복성의 소지가 있고, 또는 산정 기준이 전파의 경제적 가치라는 점에서 중복성의 소지가 있는 바, 그러한 중복성은 납부자간의 평등의 원칙, 그리고 납부자와 정부간의 비례의 원칙차원에서 그 중복성으로 인한 위헌성이 평가된다.
경매금과 전파사용료가 유사한 목적으로 사용된다는 점, 전파사용료의 절반 정도만이 전파 관련 목적으로 사용된다는 점 등이 고려된다면, 전파사용료의 징수 규모를 줄이거나, 또는 경매금에서 일정 액수를 공제함으로써, 이중성에 따른 부담의 규모를 줄이는 것이 경매금과 전파사용료의 이중부담을 비례의 원칙에 부합하도록 조정하는 방안이라고 판단된다.
이동통신사업자의 가입자 당 2,000원이라고 산정한 가치는 그 근거가 전혀 공개되지 않았고 이동통신 시장의 상황 등을 반영하는 조정 장치도 전혀 마련되어 있지 않다. 따라서, 현행 전파사용료 제도는 시장가치에 부합하지 않는 과도한 납부의무를 과하는 것으로서 재산권 제한의 최소성 요청을 충족하지 못하는, 즉 과잉금지원칙 위반의 소지가 있다. 전파사용료는 특별회계에 편성되어서 그 목적에 맞게 사용되도록 관리됨이 비례의 원칙에 따라 요구된다. 그렇지 않다면, 적어도 전파사용료가 법률에 정한 목적에 맞게 사용됨이 비례의 원칙에 따라 요구된다.

4해양생태계에 관한 국제규범의 변화와 우리나라 법제의 통합 방안

저자 : 윤소라 ( Sora Yun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 89-117 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

해양생태계 관련 국제해양규범은 상업성 있는 일부 어족의 이용을 중심으로 하고 있어, 생물다양성과 생태계를 충분히 고려하지 못한다고 평가받는다. 비록 점차 그 보호대상의 범위를 확대하고 있으나, 근본적으로 '일부 어족'의 '이용'을 중심으로 하는 구조를 극복하지 못하고 있다. 이로 인해 해양생태계 그 자체뿐만 아니라 일부 어족의 지속가능성까지 위협하고 있는 실정이다. 국제사회는 이러한 해양거버넌스가 가지는 한계를 인식하고 이를 극복하고자 협력/통합의 접근법을 통해 해양생태계의 보전과 지속가능한 이용에 관한 해양 패러다임 전환을 위해 노력을 하고 있다.
우리나라는 유엔해양법협약에 따라 해양 영역의 종합적 관리를 위해 일찍부터 해양 법제와 행정을 통합하였다. 그러나 그 과정에서 국가 생태계 법제 영역에서 '해양생태계'는 분리되었다. 그리고 해양 법제 내에서 해양생물자원의 이용 측면이 해양생태계 보전 측면보다 강조되어 온 반면, '이용'과 '보전', 즉, '해양생태계'와 '수산' 영역은 서로 협력을 이루지 못하였다고 보인다.
본 논문은 해양생태계 보전과 관련하여 국제해양규범이 가지는 한계와 우리나라 법제의 한계를 검토하고, 해양생태계 보전 영역에서 기존 해양거버넌스가 가지는 한계를 극복하기 위해 협력의 접근법에 주목하였다. 또한 국제사회에서 수행되고 있는 여러 협력의 방법을 바탕으로, 그 동안 우리나라의 해양생태계 영역에서 이루어진 '통합'의 한계를 극복할 수 있는 방안을 찾아보고자 하였다. 그리고 법제도적 과제로서 국가 생물다양성 법제의 통합(협력), 해양법제 내에서 해양생태계 영역과 수산 영역과의 통합(협력)을 제시하고, 구체적인 개선안을 마련해보았다.

5“욕야카르타 원칙”에 대한 비판적 고찰

저자 : 음선필 ( Sun-pil Eum )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-154 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

오늘날 한국에서 젠더 퀴어와 관련한 주요 법적 쟁점은 동성간 성행위의 비범죄화, 차별금지법 제정, 재화·서비스 및 시설 이용의 평등권, 동성결합의 제도화, 종교의 자유 및 표현의 자유와의 충돌 등이다. 젠더 퀴어의 권리주장과 관련하여 그 법적 근거로서 「욕야카르타 원칙(Yogyakarta Principles)」이 원용되고 있음을 주목할 필요가 있다. 과연 욕야카르타 원칙이 우리에게 구속력이 있는 법원(法源)이 될 수 있는가에 대한 근본적인 의문이 본 논문의 문제의식이다. 젠더 퀴어의 인권이 존중되어야 한다는 것과 성적 지향에 따른 비이성애적 성행위가 인권이라는 것은 전혀 다른 주장임을 알아야 한다. 예컨대 동성간 성행위가 관점에 따라 일정한 자유나 권리(예컨대 사생활의 자유, 일반적 행동자유권 등)에 해당된다고 보더라도, 질서유지나 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다. 그러한 점에서, 국가별로 상이할 수 밖에 없는 사항을 무시한 채, 동성간 성행위의 자유나 동성간 결혼의 자유를 보편적인 인권이라고 주장하는 것은 타당하지 않다. 따라서 이러한 사실을 인정하지 않는 욕야카르타 원칙을 국제법적 규범으로서 또한 국내법에 당연히 수용되어야 법규범으로 간주하는 것은 전혀 타당하지 않다고 본다. 오늘날 욕야카르타 원칙이 세계적으로 영향력을 미치고 있는 것이 현실이므로 이에 대한 객관적인 분석이 필요하다. 만약 그 주장에 나름 근거가 있다면 이에 합당한 대응책을 세워야 할 것이다. 하지만 그 주장에 오류가 있거나 부당한 점이 있다면 분명히 이를 지적하며 그 문제점을 밝혀야 할 것이다.

6스페인 헌법재판제도에 관한 소고

저자 : 황정훈 ( Hwang Jung-hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 155-174 (20 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

독일, 오스트리아를 중심으로 논의되어 왔던 헌법재판과 관련한 비교법적 검토에서 스페인의 헌법재판제도는 그동안 심도 있는 논의가 이루어지지 못했으나 2018년 5월 4일 우리나라 헌법재판소와 스페인 헌법재판소가 상호협력 증진을 위한 양해각서(MOU)를 체결하여 헌법재판 관련한 경험 및 정보교류, 세미나 개최, 재판관 상호 방문 등 활발한 교류가 예상되는 바 이러한 흐름에 부합하도록 스페인의 헌법재판제도에 대한 검토를 하고자 한다. 스페인 헌법재판소는 규범통제, 권한쟁의, 헌법소원을 담당하며, 우리나라의 헌법재판소와 달리 추상적 규범통제, 재판에 대한 헌법소원을 인정하고 있다. 재판에 대한 헌법소원을 인정함으로 인하여 대법원의 재판에 대한 헌법재판소의 심사가 이루어지는 모습도 보이고 있으며, 이에 대한 검토를 통하여 대법원의 재판권 행사와 헌법재판소의 사법심사의 조화방안을 검토해 보고자 한다. 스페인 내에서 광범위하게 인정되고 있는 지방의 자치권과 관련하여 차등적 지방분권 및 카탈루냐의 분리독립과 관련하여 스페인 헌법 제155조에 의한 자치권 박탈에 대한 스페인 헌법재판소의 판결을 살펴보고 바람직한 지방자치의 운영방안에 대하여 모색해 보도록 한다.

7제정 양봉산업육성법에 관한 검토

저자 : 사동천 ( Sha Dongcheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 175-195 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

양봉산업육성법은 생물다양성의 보전이라는 공익적 차원에서도 고무적인 입법이다. 현재는 연구에 중점을 두어야 할 것이지만, 장차 양봉산업은 자원 비낭비적인 고부가가치산업이라는 측면에서 육성해야 할 필요성이 있다.
양봉산업육성법은 다음과 같은 점을 보완할 필요가 있다. 첫째, 벌꿀 자체의 표시에 관한 사항을 두어야 한다.
둘째, 이동사육에 관한 규정이 빠져 있다. 이동사육은 점차 줄어들고 있음에 비추어 그 규제 여부는 정책적으로 정하여야 할 것이다.
셋째, 양봉장은 주로 임야 초입에 설치하는 것이 보통이다. 축산업으로 분류하는 순간 임업인이 아니므로, 임야에 구조물을 설치할 수 없게 된다. 꽃꿀은 임업 부산물로 볼 여지가 있으므로 양봉인은 임업인으로 등록할 수 있어야 한다.
넷째, 양봉농가에게 봉군 주변의 밀원수 식제 의무를 부과하고 있다. 법 규정은 “양봉농가는 양봉장 주변 등에 밀원식물을 적극 식재하여야 한다.”라고 규정함으로써 적극적인 의무로 규정하고 있다. 이 규정은 고정식 양봉의 경우 의미 있는 규정이다. 고정식 양봉을 통하여 이동에 따른 비용을 절감하고, 양봉농가의 소득을 높일 수 있기 때문이다. 그런데 밀원수를 조성한 양봉농가에 있어서 그 주변에 이동식 양봉농가가 접근하는 경우 이를 막을 방법이 없다. 꿀벌의 행동반경이 4km 이내인 것을 고려하여 고정식양봉 농가의 봉군이 위치하는 곳으로부터 4km 이내에는 접근을 하지 못하도록 시행령에 반영할 필요가 있다. 공인된 협회를 통하여 법 제13조에 따라 등록된 고정식 농가의 위치를 GPS를 통하여 등록하고, 이동식 양봉농가는 반드시 그 지점으로부터 4km이내에는 봉군을 설치하지 못하도록 할 필요가 있다는 것이다. 또한 법 제20조의 과태료 규정에 의하면 30 만원 이하의 과태료 처분으로서는 이를 막을 수 없다.
다섯째, 양봉관련 타법을 개정할 필요가 있다.
농업농촌 및 식품산업기본법에 꿀벌 등 곤충산업이 반드시 축산업이라고 보기도 어렵기 때문에, 곤충산업을 넣을 필요가 있다.
출산법령에서 양봉산업이 가축을 전제로 하는 축산법령의 내용과 이질적인 요소가 많다. 따라서 양봉산업은 축산업의 곤충산업에 넣고, 임야에 양봉장을 설치하면 임업이 될 수 있도록 신축적으로 운영하여야 한다.

8중간이자 공제이율에 대한 검토 -일본의 민법개정을 참조하여-

저자 : 김훈주 ( Kim Hoon Joo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 197-219 (23 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

불법행위 등에 기초한 손해배상액 산정시 장래의 일실이익과 비용지출을 현재가치에 환산하기 위하여 하는 소위 '중간이자 공제'는 그 이율로써 민법 제379조의 법정이율을 적용하고 있다. 그런데 최근 민법상 법정이율을 개정하려는 2건의 민법개정안이 발의되어 국회에서 논의 중이고, 양자는 내용상 일부 차이가 있지만 법정이율 변동제를 채택하고 있다. 그런데 법정이율을 개정하는 경우 중간이자 공제이율에 대한 영향에 대해서는 국내의 논의가 많지 않은 관계로, 이를 검토할 필요성이 있다고 생각하였다.
일본은 민법상 법정이율이 우리 민법과 동일하였으나, 2016년 민법개정을 통하여 법정이율을 고정제에서 변동제로 변경하고 중간이자 공제의 이율도 변동되는 법정이율에 연동되도록 하였다. 이 때문에 일본의 법정이율 관련 민법개정 논의를 검토하는 것은 법정이율을 변동제로 변경하려는 우리나라의 민법 개정과 관련하여 좋은 참고가 될 수 있고, 법정이율 변동제와 중간이자 공제이율에 대한 관계 및 영향에 대해서도 시사점을 줄 수 있을 것으로 판단하였다.
검토한 결과에 의하면 법정이율과 중간이자 공제이율은 반드시 연동되어야 하는 것은 아니지만, 중간이자 공제이율로 활용될 적절한 이율이 없는 경우에는 연동이 가능하다. 다만, 중간이자 공제이율과 법정이율이 연동되기 위해서는 그 전제로서 적정한 법정이율이 산정되어야 한다. 그러나 현재 국회에 제출된 법정이율에 관한 개정안들은 각각의 타당성과 합리성에 대해 좀 더 논의가 필요해 보이고, 학계나 실무에서도 이와 관련하여 적극적인 검토와 논의가 요구된다.
그리고 일본이 민법개정을 통하여 법정이율의 기준이율을 단기대부 평균이율을 활용하고 있는 점, 이율의 변동을 완만하게 이뤄지게 개정하여 중간이자 공제이율과 연동시킨 점 등은 우리가 법정이율을 개정할 때 고려해 볼 필요가 있다.

9한국과 독일의 권리개념 비교

저자 : 서봉석 ( Seo Bongseock )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 221-244 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

한국법은 독일법을 계수하였기 때문에 전체적 체계구성에 있어서 유사성 및 통일성이 유지된다. 이러한 이유에서 양국의 각 법률제도, 권리의 내용 그리고 법적 본질이 유사하다. 권리란 사람(人)이 자신의 의지에 따라 일정한 이익을 향유하도록 법이 인정한 힘을 말한다. 이는 그 주체가 사람이며 일정한 이익을 내용으로 해야 한다는 것이다. 또한 그 발생, 이전, 소멸은 강요되는 것이 아니라 사람의 자유의지에 따라 결정되는 것이며 그 이익이 자연현상에서 주어지는 힘이 아니라 법체계의 보장에 의해서 주어지는 힘이라는 것이다. 이러한 정의의 세세한 부분에서는 각 학자들에 따라 다소 차이가 나고 있으나 그 권리의 근본적인 구성요소나 내용에서 한국과 독일을 통틀어 각 학자들의 의견이 대동소이하다. 이러한 유사성에도 불구하고 양국의 몇몇 법률제도와 권리들의 경우에는 그 내용이나 법적 본질에 차이가 있다. 독일 민법에서는 점유, 대리제도(Vollmacht), 가등기, 및 구상제도(Regress und Ruckgriff)가 권리가 아닌 법률제도(Rechtsinstitut)로 취급되는 반면에, 한국민법에서는 그 대리제도 및 구상제도에 권리성이 부여되어 점유권, 대리권, 담보가등기, 구상권 등으로 발전되었다. 이러한 근본적인 차이점은 양 국가의 '법'과 '권리'에 대한 개념의 차이에서 유래되고 있다. 이러한 개념적 차이점의 원인은 결국 사회를 구성하는 정치철학, 법적, 역사적 사회적 배경, 그리고 윤리이념의 차이에서 비롯되는 것이다. 또한 독일의 권리개념은 단지 추상적, 형식적, 범위적 개념으로서의 법적 지위를 갖는 반면에 한국 법에 있어서 권리개념은 구체적, 실질적, 직접적 개념으로서의 법적 지위를 갖는다는 차이점이 있다. 이러한 차이점이 체계적 오류나 몰이해를 야기시킬 때에는 이를 보완하는 학문적 노력을 하여야 할 것이다. 그러나 그 차이점이 각 국가의 보존되어져야 할 중요한 문화적, 윤리 이념적 배경에서 나타나는 것이라면 이는 존중되어져야 한다. 무엇보다 중요한 점은 양 국가의 민법 체계가 각자 논리적 일관성이나 통일성이 유지되어 학문적 완성도가 더 높아질 수 있다면 이를 적극적으로 활성화시켜야 한다. 이러한 작업을 위해서 양 국가의 권리개념의 차이점과 그 원인을 좀 더 면밀히 비교 검토하는 노력이 필요하다. 한국과 독일법체계의 유사성으로 양 국가의 법 제도적 특히 학문적 교류가 활발히 전개될 수 있다면 양 국가 법학 발전에 서로 많은 기여를 할 수 있게 될 것이다.

10유독물질로 인한 불법행위(Toxic Tort)의 인과관계의 인정에 관한 시론(試論)

저자 : 김병두 ( Kim Byung Du )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 245-297 (53 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

석면, 화학물질 등의 유독물질에의 노출로 신체 또는 정신상에 손해가 유발된 경우 그 손해배상을 청구할 수 있는 유독물질로 인한 불법행위(이하 Toxic 불법행위라고 함) 개념은 전통적인 불법행위의 법리와 상이하지 않으나, 의학 및 과학기술의 발전에 따라 침해 및 손해의 유형이 不可視的의 原子(atom)단위로 잠재적ㆍ간접적인 유형으로 변화하자, 그에 대한 인식 및 대응을 위한 방법론으로써 1950년 이후 미국에서 인과관계이론을 중심으로 발전하였다. 그 범주에는 ⅰ) 업무상 질병을 이유로 하는 소송이나 ⅱ) 제조물책임 소송은 물론 ⅲ) 유독물질, 유독물질이 포함된 제조물, 유독물질의 배출로 인한 재해를 원인으로 하는 공해소송 등이 포함되고 있다. 위의 Toxic 불법행위에서는 독성이 강한 하나의 유독물질이 신체에 유입되어 급성으로 손해가 발생하기도 하나 대체로 독성이 약한 다수의 유독물질이 장기간의 잠복기간을 거쳐 만성적으로 질병 또는 사망을 유발하고, 광범위한 지역에 걸쳐 불특정 다수의 피해자가 발생하고, 상당 기간 잠복되는 동안 다양한 방법으로 발병된다. 그런 소이로 Toxic 불법행위에는 유독물질을 특정하거나 인과관계를 증명하기가 곤란한 특질이 있다. 위의 특질로 19세기 내지 20세기 초에 형성된 전통적인 불법행위 이론이 위의 목적물 특정과 인과관계의 증명에 관하여 어느 정도까지 적용될 수 있는지가 중요한 논의사항으로 다루어지고 있으며, 미국의 재판례는 목적물의 특정성과 인과관계의 증명책임을 완화하고 나아가 유독물질에 의한 불법행위의 유형에 상응하여 일종의 위험책임이라는 비전통적 책임이론을 인정하여 전통적인 불법행위 책임을 대체하고 위험책임에 따른 손해배상 이론을 인정하기에 이르렀다.
우리나라에서도 Toxic 불법행위는 석면 또는 고엽제 사건을 비롯하여 근자에는 삼성전자의 업무상 질병 등에서 법률상 분쟁의 유형으로 나타나고 있다. 일부 대법원 판결을 비롯하여 하급심 판결에도 위의 미국 Toxic 불법행위 법리가 일정부분 영향을 미치고 있다. 문제는 노출된 유독물질의 독성이 강하지 않아 장기간의 잠복기를 거치는 동안 전혀 발병되지 않은 대부분의 Toxic 불법행위의 경우 현행 대법원의 입장에 의하면 피해자가 고도의 개연성이라는 높은 증명도의 척도까지 특정 유독물질의 노출이 특정 질병의 원인임은 물론 다른 원인의 부존재 사실까지 증명하여야 불법행위의 성립을 주장할 수 있다는 데에 있다. 때문에 질병 또는 사망의 원인이 유독물질임을 특정하는 문제에 관하여 종전의 상당 인과관계론의 한계를 가늠하여 피해를 구제할 수 있는 인과관계론을 천착할 필요가 있다. 상당수의 재판례는 상당인과관계의 관문에서 피해자에게 무거운 증명책임을 귀속시키고 있기 때문이다.
위의 재판례에 대하여 학계에서는 단순히 증명도만을 감경하는 취지의 논리를 전개하고 있는데 이는 증명책임분배와 자유심증주의의 한계를 극복하지 못하고 대법원 재판례의 입장과도 부합되지 않음은 대법원 재판례에서 이를 확인할 수 있다. 따라서 보다 근본적으로 접근하여 사실적 인과관계를 인정하고 그에 부응하여 증명도를 감경하든가 또는 위험책임의 법리를 Toxic 불법행위에도 적용하여 질병 발병의 위험이 현출된 경우 상대방에게 증명책임을 전환(prima facie case)하는 입론을 제시하고자 한다. 전자는 상당인과관계에서 사실적 인과관계를 분리하고 나아가 조건공식의 엄격함을 완화하여 탄력적으로 인과관계를 인정하면서 증명도를 고도의 개연성에서 개연성으로 낮추는 시도이고, 후자는 인과관계의 증명요소를 구분하여 접근하면서 개별적 사안에서 피해자에게 질병 발병의 위험이 현출된 것으로 파악되면 피해자가 모든 증명요소를 증명할 필요없이 상대방이 반대의 사실을 증명하는 것으로 취급하는 것이다.
위와 같은 주장은 미국의 Toxic 불법행위의 법리에 바탕을 두고 있다. 미국에서 유독물질에 의한 불법행위 소송은 당초 전통적인 손해배상체계를 기초로 하고 있었는데, 인과관계의 문제를 해결하면서 원고는 인과관계에 관한 전통적인 증명에서 벗어나는 것으로 보통법상으로 존재했던 것과 같은 심리되어야 할 질병의 개념을 확장하는 손해배상이론을 채택하게 되었다. 특히 상당수의 재판례에서는 전통적인 불법행위 소송에서는 손해배상을 인정하지 않을, 질병의 증가된 위험, 의학적 진단, 삶의 질에 대한 손해 등을 청구원인으로 인정하면서 유독물질에 의한 불법행위 사안에 있어서의 증명책임문제에 대하여 반응하고 있다. 이러한 미국의 예에 비추어 보면, 본고에서 대법원 재판례의 사안을 해결하기 위하여 거론한 prima facie case 법리는 전체적인 맥락에서 비추어 보면 손해배상이론과 책임이론을 연결하는 고리 역할을 가당하게 하는 기초로 작용할 수 있다.

12
주제별 간행물
간행물명 수록권호

KCI등재

경찰법연구
18권 1호 ~ 18권 1호

KCI등재

과학기술법연구
26권 1호 ~ 26권 1호

KCI등재

Journal of Korean Law
19권 1호 ~ 19권 1호

KCI등재

경영법률
30권 2호 ~ 30권 2호

BFL
93권 0호 ~ 94권 0호

KCI등재

법조
69권 1호 ~ 69권 1호

KCI등재

상사법연구
38권 4호 ~ 38권 4호

KCI등재

홍익법학
21권 1호 ~ 21권 1호

KCI등재

형사정책
31권 4호 ~ 31권 4호

KCI등재

비교형사법연구
21권 4호 ~ 21권 4호

KCI등재

영남법학
49권 0호 ~ 49권 0호

KCI후보

연세법학
34권 0호 ~ 34권 0호

KCI등재

법학연구
28권 1호 ~ 28권 1호

KCI등재

법교육연구
14권 3호 ~ 14권 3호

KCI등재

국제거래법연구
28권 2호 ~ 28권 2호

KCI등재

피해자학연구
27권 3호 ~ 27권 3호

아세아여성법학
22권 0호 ~ 22권 0호

KCI등재

법학논총
36권 4호 ~ 36권 4호

KCI등재

서울대학교 법학
60권 4호 ~ 60권 4호

KCI등재

한국범죄학
13권 3호 ~ 13권 3호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기