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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 비트코인에 대한 몰수 가능성 - 대상판결 : 대법원 2018.5.30. 선고 2018도3619 판결 -

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비트코인에 대한 몰수 가능성 - 대상판결 : 대법원 2018.5.30. 선고 2018도3619 판결 -

Moglichkeiten einer Einziehung von Bitcoins

최호진 ( Choi Ho-jin )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 20권3호
  • : 연속간행물
  • : 2018년 10월
  • : 57-81(25pages)

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목차

Ⅰ. 쟁점
Ⅱ. 암호화폐와 비트코인의 특성
Ⅲ. 비트코인 몰수에 대한 근거규정
Ⅳ. 비트코인의 재산적 가치 여부
Ⅴ. 결론

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이 논문은 비트코인에 대한 몰수가 가능하다는 대법원 판결을 분석한 것이다. 1심법원이 비트코인에 대한 객관적 기준가치에 대한 평가불가능성, 특정불가능성 등을 이유로 몰수를 할 수 없다고 판단하였는데, 대법원은 비트코인에 대하여 몰수가 가능하다고 판단하였다.
비트코인의 몰수 가능성에 대한 주요논점은 다음과 같다. 현행법상 비트코인을 몰수 할 수 있는 근거규정이 무엇인지 ② 비트코인이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 말하는 재산에 해당하는지, ③ 몰수의 요건으로 ‘동일성’이 인정되는지 여부, ④ 몰수의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징을 할 수 없기 때문에 비트코인이 특정되는지 여부가 문제된다.
비트코인 몰수가능성에 대한 이해를 돕기 위해서 먼저 비트코인의 특성 및 비트코인의 생성·보관·거래에 대하여 설명하였다. 이후 비트코인 몰수에 대한 근거규정, 비트코인의 재산적 가치 여부, 비트코인의 동일성과 특정성 여부에 대하여 설명하였다.
비트코인 몰수에 대한 근거규정은 형법 제48조가 아니라 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이다. 비트코인은 중대범죄행위의 보수로 얻은 재산으로 평가할 수 있으므로 몰수의 대상이 된다. 비트코인은 암호화폐의 한 종류이며, 대가성이 인정되며, 동일성과 특정성을 인정할 수 있기 때문에 비트코인에 대한 몰수는 가능하다.
비트코인이 몰수의 대상이 되지만 이를 현실적으로 집행하는 것에 대한 세부적 논의가 필요하다. 처분시기와 처분방식에 대한 문제도 추가적으로 논의될 필요가 있다.
In dieser Arbeit wurde ein Urteil des obersten Gerichtshofes analysiert, in dem es steht, dass Bitcoins eingezogen werden konnten. Das erste Urteil hat sich zwar dafur entschieden, dass Bitcoins aufgrund der Unmoglichkeit einer Einschatzung uber einen objektiven Basiswert und einer Festlegung der virtuellen Wahrung nicht eingezogen werden konnen, aber der obeste Gerichtshof ist der Meinung,dass die Einziehung von Bitcoins moglich sein konnte.
Wenn es um die Moglichkeit der Einziehung von Bitcoins geht, bilden folgende Forschungsschwerpunkte das Kernstuck daruber der Uberlegung. Der Ausgangspunkt der Uberlegung, dass was eine gesetzliche Regulierung im Bezug auf die Einziehung von Bitcoins nach geltender Rechtslage ist. Konnten Bitcoins als Vermogenswert in einem Gesetz uber die Regulierung und Bestrafung von versteckten Ertragen aus Straftaten (oder Gesetz zum Schutz gegen Geldwascherei) angewendet werden? Außerdem kann man uber die Identitat zwischen eingezogenen Bitcoins mit im einen Konto von Nutzer aufbewahrende Bitcoin als eine Bedingung der Einziehung nachweisen. Wenn man die Ertrage aus Straftaten als Gegenstand der Einziehung nicht festlegen kann, kann man diesen nicht nachzahlen lassen und in Hinsicht darauf ist die Festlegung von Bitcoins umstritten.
Zur einfachen Erfassung zahlt nicht nur eine Eigenschaft der Bitcoins, sondern auch die Herstellung·die Aufbewahrung·die Tatigkeit der Transaktionen in Bitcoins. Hier geht es darum,ob im koreanischen Recht anwendbare Gesetze zur Einziehung von Bitcoins vorliegen,ob Bitcoins als finanzeille Vermogenswerte festzustellen sind und wie Bitcoins im Allgemeinen zu idenfizieren und klassifizieren sind.
Der verankerte Grundsatz steht nicht im § 48 StGB, sondern im Gesetz uber die Regulierung und Bestrafung von versteckten Ertragen aus Straftaten (oder Gesetz zum Schutz gegen Geldwascherei). Bitcoins konnen als ein Vermogen durch ein schweres Delikt erworben werden,deswegen konnte es als Gegenstand der Einziehung zahlen. Bitcoins sind eine Art von einer Kryptowahrung und ein Erwartungswert der Gegenseitigkeit, Identitat und Festlegung konnten eingeleitet worden sein. Aus den vorliegenden Grunden konnen Bitcoins eingezogen warden
Der Abschluss der Untersuchung bildet die Klarung der Zulassigkeit der Einziehung von Bitcoins anhand zugrunde liegender Regelungen vertraglicher oder gesetzlicher Art. Weiterhin steht offen,ob konkrete Vorschlage unterbreitet werden sollen, um diese Einziehung tatsachlich durchgefuhrt zu werden. Daneben sollte ebenfalls der Zeitpunkt und die Art und Weise auf der Veraußerung geklart werden.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2019
  • : 1044


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1기업 관련 부패범죄에서의 기업 법인에 대한 형사법적 대응

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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한국의 현행 형법은 기업 관련 부패범죄에 대해 원칙적으로 자연인인 대표이사나 기업내부자 등을 범죄 주체로 삼아 형벌이나 보안처분을 가하는 법체계를 취하고 있다. 다만, 특별법 영역에서는 이른바 양벌규정을 두어 종업원 등의 헹위자인 자연인 이외에 법인에게 관리 소홀에 대한 형사책임을 묻어 벌금형을 가하고 있기도 하다. 재산형인 벌금형이 부과되고, 사형이나 자유형의 부과는 상정하고 있지 않다.
기업이 실질적인 범죄 주체가 되어 저지르는 범죄에 대하여 기업 소속의 자연인에 대한 처벌만으로 충분한 것인지 의문이 제기되고 있다. 판례는 법인의 범죄능력을 부정하는 입장을 견지하고 있다. 학설은 기업 법인에 대한 형사처벌의 필요성 등을 고려하여 해석론적으로 이를 긍정하거나 입법론적 관점에서 법인의 범죄능력을 긍정하자는 견해가 제시되고 있다. 법인에 대한 처벌의 필요성의 논거로는 자연인만의 처벌로는 형사처벌이 불충분하다는 점, 현행 양벌규정으로는 재범방지를 위한 범죄억지효과에 있어 한계를 드러내고 있다는 점, 외국입법례에 비추어 법인에 대해서도 다양한 형사제재가 가능하다는 점, 행정적 제재를 병행하는 방법을 통해 재범방지나 형사처벌에 상응한 효과를 기대할 수 있다는 점 등을 꼽을 수 있다. 특히 기업 법인에 대한 형사제재의 다양화 방안으로는 기업 보호관찰제도의 도입이나 공익기부금 출연명령, 원상회복, 사회봉사명령 등의 형사제재 방안이 제시되고 있고, 행정적 제재의 성격을 내포한 법인해산, 영업정지, 시정명령 등도 비교입법례로서 소개되고 있기도 하다.
본고는 이상의 인식에 기초하여 한국에 있어서 기업관련 부패범죄에서의 기업 법인에 대한 형사법적 대응 체계를 비교법적 관점에서 소개하는 데에 일차적 목적을 두고 있다. 이러한 목적을 바탕으로 서론 이하에서는 우선 한국에 있어서 기업과 관련된 부패범죄는 어떠한 유형이 발생하고 있고, 그 실태는 어떠한지 기업관련 부패범의 유형과 현황을 파악해본 후 법인의 형사처벌과 관련하여 이론적으로 해결되어야 할 핵심논제로서 기업 법인은 범죄의 주체가 될 수 있는지, 즉 법인의 범죄능력 유무에 관한 이론적 논의에 대해 학설과 판례를 중심으로 살펴보도록 한다. 그리고 한국의 현행법상의 법인에 대한 형사처벌 규정인 양벌규정의 의의와 그 한계점 등을 검토해보고, 끝으로 결론에 갈음하여 입법론적 관점에서 법인에 대한 실효적인 형사법적 대응방안으로서 형사제재의 다양화를 비롯하여 기업 내부통제의 활성화로서 준법지원인제도의 개선점, 공익신고자 보호제도와 전문수사기관의 운영, 적정양형의 실현방안 등 여러 개선책을 제시하고 있다.

2공무원범죄몰수법의 운영현황과 개선방향

저자 : 김정환 ( Kim Jong-hwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 27-55 (29 pages)

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범죄수익의 철저한 환수를 통해 범죄수익을 차단하는 것이 뇌물죄 등 공무원의 직무범죄에 있어서 효과적인 대응방법으로 강조되고 있다. 이를 위해 공무원의 직무범죄에 있어서 몰수·추징에 관한 독립적인 법률이 존재하는 데, 1995년에 제정된 공무원범죄몰수법이다. 공무원범죄몰수법은 1994년 인천북구청 세금비리사건으로 입법되었다. 당시 부과대상을 '물건'으로 한정하고 있었던 형법상의 몰수규정에 의하면, 공무원들이 뇌물로 받은 현금을 부동산에 투자하여 올린 투자수익에 대해서는 몰수나 추징을 할 수 없었다. 공무원이 직무범죄로 직접 얻은 재산뿐만 아니라 그로부터 유래한 재산까지 몰수할 수 있도록 공무원범죄몰수법이 제정되었고, 보전절차와 입증책임의 완화 등이 규정되었다. 이후 공무원범죄몰수법은 전두환 전 대통령이 미납한 추징금의 집행을 위해서 2013년 개정을 통해 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산도 추징대상에 포함되고, 집행을 위한 검사의 처분권한이 규정되고, 시효도 10년으로 연장되었다.
일반적인 몰수·추징의 집행율은 매우 낮아 몰수·추징의 집행율을 높이기 위한 추가적인 제도들이 논의되었는데, 위와 같은 몰수·추징의 집행율을 제고하기 위한 제도들이 공무원범죄몰수법에 규정되었다. 공무원범죄몰수법에 국한된 몰수·추징의 집행통계는 확인되지 않아 공무원범죄몰수법의 실효적으로 기능하는지는 확인되지 않지만, 공무원범죄몰수법의 도입 이후에도 전체적으로 추징집행율이 높아지지 않았고 몰수·추징제도에 대한 개선의 논의가 활발하게 진행된 점에서 공무원범죄몰수법의 기능이 기대에 미치지 못했다고 추론된다.
현재의 상황에서 공무원범죄몰수법의 개선방향은 '집행의 실효성 확보'이다. 집행의 실효성이 확보되지 않는 몰수·추징은 존재의미가 없다. 몰수·추징의 실효성을 높이기 위해서 공무원범죄몰수법이 제정되었고 그 방향으로 개정이 이루어졌지만, 집행의 실효성확보를 위해서는 입법적으로 미납추징금강제를 위한 환형처분(노역장유치)과 독립몰수의 도입을 긍정적으로 생각할 수 있다. 그리고 공무원범죄몰수법 이외에 몰수와 관련된 다수의 특별법들이 중복적 존재하는 상황에서 형법상의 몰수와 단일한 몰수특별법상의 몰수체제로 정비하는 것도 긍정적으로 생각할 수 있다. 그 외에 집행의 실효성에 있어서는 당연히 집행기관(검찰)의 집행의지가 중요하다.

3비트코인에 대한 몰수 가능성 - 대상판결 : 대법원 2018.5.30. 선고 2018도3619 판결 -

저자 : 최호진 ( Choi Ho-jin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 57-81 (25 pages)

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이 논문은 비트코인에 대한 몰수가 가능하다는 대법원 판결을 분석한 것이다. 1심법원이 비트코인에 대한 객관적 기준가치에 대한 평가불가능성, 특정불가능성 등을 이유로 몰수를 할 수 없다고 판단하였는데, 대법원은 비트코인에 대하여 몰수가 가능하다고 판단하였다.
비트코인의 몰수 가능성에 대한 주요논점은 다음과 같다. 현행법상 비트코인을 몰수 할 수 있는 근거규정이 무엇인지 ② 비트코인이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 말하는 재산에 해당하는지, ③ 몰수의 요건으로 '동일성'이 인정되는지 여부, ④ 몰수의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징을 할 수 없기 때문에 비트코인이 특정되는지 여부가 문제된다.
비트코인 몰수가능성에 대한 이해를 돕기 위해서 먼저 비트코인의 특성 및 비트코인의 생성·보관·거래에 대하여 설명하였다. 이후 비트코인 몰수에 대한 근거규정, 비트코인의 재산적 가치 여부, 비트코인의 동일성과 특정성 여부에 대하여 설명하였다.
비트코인 몰수에 대한 근거규정은 형법 제48조가 아니라 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이다. 비트코인은 중대범죄행위의 보수로 얻은 재산으로 평가할 수 있으므로 몰수의 대상이 된다. 비트코인은 암호화폐의 한 종류이며, 대가성이 인정되며, 동일성과 특정성을 인정할 수 있기 때문에 비트코인에 대한 몰수는 가능하다.
비트코인이 몰수의 대상이 되지만 이를 현실적으로 집행하는 것에 대한 세부적 논의가 필요하다. 처분시기와 처분방식에 대한 문제도 추가적으로 논의될 필요가 있다.

4임상시험·의학적 연구와 관련한 국가·기관 위원회 구성의 문제점 및 시험자·의뢰자에 대한 실효적 형사 처벌 필요성

저자 : 김성룡 ( Kim Sung-ryong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 83-110 (28 pages)

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2018년 7월 4일 식품의약품안전처에 따르면 임상시험 피해로 5년간 82명이 사망했고, 이에 대한 대책으로 오는 10월부터는 시험참여자 모집 시에 시험발생과정 중에 발생할 수 있는 예상 가능한 부작용 정보를 의무적으로 공개하기로 했다고 한다. 임상 기관이 시험 부작용은 축소하고 효과는 부풀리는 등 시험결과를 허위로 보고할 경우 처벌수위를 높이기로 했고, 예를 들어 참여자 정보와 시험과정에서 발생한 이상반응, 시험의약품 관리기록과 계약서 등을 거짓으로 작성하면 임상시험기관 지정 취소 또는 업무정지 명령, 혹은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 과하기로 했다고 한다. 과연 이 정도의 형벌이 위법행위의 성질에 부합하는 균형 있는, 즉 적정한 형벌이 될 수 있을지 심히 의문이 아닐 수 없다. 이런 처벌로 재범을 방지하거나 잠재적 범죄인에게 위하의 기능을 수행할 수 있을지도 의문이다.
한편, 생명윤리법에 의해 설치된 국가생명윤리심의위원회와 임상시험 등을 실시하는 대학병원·의과대학 등 개별기관에 설치된 기관생명윤리위원회는 전자는 대통령이 임명·위촉하는 위원들과 정부 6개 부처의 장관이 당연직으로 구성되어 있고, 후자는 당해 기관 소속의 의사가 압도적 다수를 차지하고 있다. 과연 이러한 구조가 현대사회의 국가차원의 생명윤리위원회의 모습으로 정상적인지 의문이다.
이 글에서는 임상시험·의학적 연구(Clinical Trial/Study)와 관계된 다양한 관심사들 중에서 가장 우선적으로 임상시험의 투명성과 인권보호, 인간시험연구대상자의 자율권의 보장의 첫 단추를 끼는 일을 맡고 있다고 할 수 있는 기관생명윤리위원회와 국가생명윤리심의위원회의 구성과 운영은 어떠한지, 현행 조직은 적법하고 피험자의 인권과 자율성을 보장할 수 있는 적절한 형태로 보이는지 검토해 보고(Ⅱ), 지금까지 임상시험과 관련하여 형사처벌의 선례가 없는 것은 어떤 이유에서인지, 그러한 현상은 과연 적절한 것인지, 향후 임상시험·의학적 연구가 인간의 존엄성, 피험자의 기본권보장, 자기결정권의 존중, 충분한 설명에 근거한 피험자의 동의라는 기본적 요구에 부합하기 위해서 형사법적 영역에서는 어떤 노력이 필요할 지를(Ⅲ) 검토해 보았다.

5양자 간 명의신탁과 횡령죄

저자 : 조현욱 ( Cho Hyun-wook )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 111-132 (22 pages)

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양자 간 명의신탁에서 수탁자의 명의신탁부동산 임의처분행위에 대해 대법원은 현재까지 횡령죄 성립을 긍정하고 있으며, 이러한 대법원의 입장은 앞서 살펴 본 하급심판결에서도 그대로 이어지고 있다. 무효인 명의신탁에서 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대해 횡령죄 성립을 긍정하는 판례의 입장은, 민사판결에서 확립된 수탁자의 법적 지위에 관한 기본법리를 뒤로 물리고 부동산을 은닉하는 신탁자의 재산권 보호를 위하여 형법의 개입을 용인하는 정책사법에 불과하다. 위 2016년 전원합의체 판결에서 '보호가치신뢰관계 이론'을 통해 대법원이 더 이상 불법적인 신탁자를 보호하지 않겠다는 확고한 의지로 횡령죄를 부정하고 있는 이상, 양자 간 명의신탁 역시 횡령죄를 인정할 근거를 상실한 셈이라고 할 수 있다.
양자 간 명의신탁의 경우도 형법상 보호할 만한 신임관계가 인정된다고 보기 어렵고, 수탁자를 타인의 재물을 보관하는 자라고 인정할 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 견해로 판례를 변경하는 것이 타당하다고 생각한다.
나아가 수탁자가 신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이는 민사상의 의무에 불과할 뿐이므로, 이를 배임죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 보기도 어렵고, 형법상 보호할 만한 신임관계를 인정하기도 어려우므로, 배임죄 성립도 부정하는 것이 타당하다고 생각한다.
수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대한 민법상 그리고 부동산실명법상 해결방안은 발견하기가 쉽지 않기 때문에 형법상 재산죄를 적용할 수 밖에 없다는 주장도 일면 타당한 측면이 존재한다. 그러나 민법 등 타 법률로 해결할 수 있는 방안이 있으면 형법의 적용을 자제해야 한다는 겸억성 내지보충성 원칙을 다시 생각해 볼 필요가 있다. 따라서 부동산실명법의 입법취지를 제대로 반영하고, 형법의 적용을 자제하기 위해서는 제정된 지 20년이 지난 부동산실명법을 다시 검토하여 수탁자에게 완전한 소유권을 인정하는 방법 등으로 현실에 맞게 개정하는 것이 가장 바람직한 문제 해결방향이라고 할 것이다.

6보조금 부정수급행위에 대한 형법적 대응방안의 개선 - 보조금사기죄의 신설 필요성과 구체적 신설방안 -

저자 : 박경규 ( Park Kyung-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 133-163 (31 pages)

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우리 보조금관리법과 지방재정법은 형법상의 사기행위나 횡령행위에 비해 불법성이 높다고 보아야 할 보조금 부정수급 및 용도외사용 행위를 형법상의 사기죄나 횡령죄와 동일한 불법성을 가지는 행위로 취급하고 있다. 이 글은 독일 형법상 보조금사기죄의 입법배경 및 보조금사기죄와 일반 사기죄의 차이점을 자세히 살펴보고, 독일법상의 보조금사기죄와 우리나라 보조금관리법 및 지방재정법상의 보조금 부정수급 및 용도외사용 행위 처벌규정을 비교분석하여 우리나라 규정이 가지는 위와 같은 문제점을 명확히 한다. 그리고 이러한 문제점을 개선하여 보조금 부정수급행위에 효과적으로 대응할 수 있는 형사법적 방안으로 보조금사기죄를 형법에 신설할 것을 주장하면서, 보조금사기죄를 신설하는 구체적 방안을 제시한다.

7영업비밀보호의 최근동향 및 대응방안 - 우리나라와 일본의 판례 및 침해사례를 중심으로 -

저자 : 문희태 ( Moon Hee-tae )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 165-189 (25 pages)

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영업비밀은 특허권, 저작권 등과 함께 중요한 지적재산이면서, 각 기업이 장기간의 노력을 축척함으로써 얻은 중요한 정보다. 그러나 현대의 경제사회가 정보화·네트워크화로 빠르게 발전하고 노동의 유동성도 활발해지면서 타인의 영업비밀에의 부정접근 및 침해가 용이하게 되었다. 이에 우리나라와 일본은 영업비밀 침해행위를 유형화하고 그에 대한 처벌규정을 신설한 이래수차례의 개정을 통하여 친고죄 규정을 삭제하는 등 영업비밀의 형사적 보호를 더욱 강화하였으나, 특히 내부 구성원에 의한 영업비밀 유출행위는 줄어들고 있지 않고 있으며 새로운 침해유형도 등장하고 있어 실효성 있는 영업비밀보호에는 한계가 있는 것도 사실이다. 이에 우리나라는 2015년 『부정경쟁방지법』의 영업비밀의 비밀관리성 요건을 '상당한 노력'에서 '합리적인 노력'으로 개정하였으며, 일본도 『영업비밀관리지침』을 전부개정을 하면서, 'access제한'이 아닌 '비밀관리조치'로 그 용어를 대체한 바 있다. 한편 표적형 메일공격이나 랜섬웨어와 같은 새로운 유형의 영업비밀 침해행위도 등장하고 있어 이에 대한 예방도 요구되고 있다.
본 논문에서는 이와 같은 부정경쟁방지법 개정이나 관련해석의 변화 등 우리나라와 일본에서 보여 지는 영업비밀과 관련한 최근의 동향을 설명하면서 새롭게 등장하고 있는 침해유형도 소개하고 나아가 실효성 있는 영업비밀보호를 위한 방안에 대해서도 언급하고자 한다. 이 때 우리나라와 일본의 판례 및 침해사례를 참고·분석함으로써 법률 및 지침 개정의 타당성 및 실효성 있는 영업비밀의 대응방안을 제시해보고자 한다.

8형법상 정당한 사유로서 양심에 근거한 병역거부와 대체복무제도의 방향

저자 : 김병수 ( Kim Byung-soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 191-220 (30 pages)

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양심적 병역거부란 종교적 믿음 또는 양심에 근거하여 병역의무를 거부하는 것을 말한다. 병역법 제88조 1항은 정당한 이유 없이 병역의무를 거부하는 자에게 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 이 정당한 이유에 양심적 병역거부가 해당되지 않는다는 이유로 헌법재판소는 이 조항을 합헌으로 보고 있다. 그 결과 양심적 병역거부자들은 예외없이 처벌되어 왔다.
그러나 양심적 병역거부자들은 자신들이 가지고 있는 종교적 확신이나 양심에 따라 살상 또는 상해하지 않겠다는 것인데 이것을 범죄로 처벌하는 것이 타당한지를 검토해 보아야 한다. 이들은 병역의무를 기피하겠다는 것이 아니고 병역의무를 면제해 달라거나 특별한 혜택을 부여해 달라는 것도 아니다. 병역법 제88조 1항은 양심에 근거한 병역거부자들을 다른 대체수단을 인정하지 않고 3년 이하의 징역형으로만 형사처벌하고 있어 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등의 과잉금지원칙에 위반하였다. 또한 형사처벌을 통하여 양심에 반하는 행동을 강요하는 것이므로 병역법 제88조 1항은 양심의 자유와 종교의 자유를 침해하는 위헌법률이다. 국제인권규범과 유럽연합 기본권헌장에서도 양심에 근거한 병역거부를 인정하는 등 국제사회의 인식과 환경이 변하였다. 입법을 통하여 양심에 근거한 병역거부를 정당한 사유로 인정하여야 할 것이다. 문제는 이 양심에 근거한 병역거부라는 정당한 사유를 형법상 어디에 위치시키는가에 있다. 양심에 근거한 병역거부를 책임조각사유로 배치하는 것보다 위법성조각사유로 규정하는 것이 죄형법정주의가 요구하는 구성요건의 명확성이나 예측가능성을 높여 줄 수 있을 것이다. 구체적인 방법으로는 양심에 근거한 병역거부를 제88조 1항의 정당한 사유로 명시하는 방법이 타당할 것이다. 그리고 대체복무제도의 도입과 관련하여 군복무자와의 형평성을 고려하여 복무기간과 업무강도를 정하는 것과 대체복무 신청자에 대한 공정한 심사절차를 마련하는 것이 관건이다. 대체복무의 구체적인 업무내용은 사회적 필요와 공익성을 고려한 국민적 합의가 필요하다.

9소년범에 대한 형벌 부과의 문제점 및 개선방안

저자 : 박찬걸 ( Park Chan-geol )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 221-246 (26 pages)

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소년법은 소년의 개인적·환경적 특성을 고려하여 소년범에 대한 형사처벌의 특례를 규정하고 있는데, 18세 미만의 자에 대한 사형 및 무기형의 금지, 상대적 부정기형의 선고, 환형처분의 금지, 소년감경의 인정, 가석방 요건의 완화 등이 그것이다. 또한 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 부과할 수 있는데, 이러한 일련의 조치들은 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 궁극적인 목적으로 하고 있다. 여기서 위와 같이 소년범의 특성에 부합하도록 설계된 소년법상 형사처분의 여러 가지 특례 규정들이 과연 현재의 상황에도 적절하게 운용될 수 있는지, 만약 그러하지 아니하다면 어떠한 방향으로 개선책을 모색해야 하는지를 면밀하게 살펴 볼 필요성이 있다. 이는 비록 1958년에 제정된 소년법이 그 동안 몇 차례 개정을 통하여 진일보한 방향으로 쇄신되고 있음에도 불구하고 여전히 소년사법 전체 체계의 관점에 비추어 볼 때 부적합하거나 소년범의 특성을 제대로 반영하지 못하고 있는 부분이 존재하기 때문이다. 이하에서는 소년범에 대한 형벌제도를 크게 재산형제도, 자유형제도, 사형제도 등으로 세분하여 그 내용을 살펴보고, 각각의 제도에서 나타나고 있는 문제점을 분석한 후 이를 개선할 수 있는 합리적인 방안을 제시하는 순으로 논의를 전개해 보고자 한다.

10지시권한을 통한 범죄지배

저자 : 박우베무어만 , 프라이부르그임브라이스가우 , 허황(번역)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 247-264 (18 pages)

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독일 연방대법원은 1994년 판결의 기초가 된 소위 국경수비대 사안에서 범죄를 직접적으로 실행한 자인 초병을 정범으로 보는 것과 별도로 배후자로서 국가권력기구의 최정점에 있는 위법한 명령권자를 그 범죄의 정범으로 보았다. 이 판결에서 동법원은 그 동안 학설상 인정되던 소위 정범 배후의 정범이론을 수용하면서, 이러한 이론을 조직화된 국가기구 뿐만 아니라, 위계질서를 그 특징으로 하는 마피아유사 조직, 나아가 기업조직에까지 확대 적용할 수 있음을 시사하였다.
본 논문의 저자는 이러한 판례의 결론을 부분적으로 수용하면서도 판례가 취하고 있는 논증방식에 문제가 있음을 지적하고 있다. 즉 판례가 배후자의 정범성을 인정하기 위해 차용하고 있는 이론인 범죄지배이론을 단순히 도구적 의미로 이해한다면 범죄를 직접적으로 실행하는 자가 자유롭고 자기 책임하에 행위한다는 점에서 이 자에 대한 범죄지배를 인정할 수 없다고 한다. 따라서 판례에서 다루어진 사례에서 배후자의 정범성을 인정하는 범죄지배는 외적 사건인 외부의 인과진행에 대한 지배가 아니라 규범적 사건으로서 구성요건의 실현에 대한 지배라고 한다.
지배의 대상이 되는 구성요건실현은 외부세계의 변화이기도 하지만 행위자와 피해자 사이에 놓여있는 규범적 관계의 변화이기도 한다. 이러한 규범적 관계는 사회적 실재로서 자유와 평등에 관한 상호 승인관계이다. 이러한 법적관계는 보통 행위자의 작위행위를 통해 불법적 관계로 전환되는 데, 이를 통해 피해자의 자유가 침해되고 평등이 무시된다. 다시말해 통상적인 경우 사인 간에는 일방이 타방의 권리를 침해하지 않으리라는 법적 신뢰관계가 형성되어 있는데, 행위자가 범죄행위로 나아간 경우에는 이러한 법적 신뢰관계가 깨어지게 된다. 행위자와 피해자 사이에 놓여 있는 이러한 법적관계는 비단 작위범을 통해서만 침해되는 것이 아니라 행위자의 부작위를 통해서도 침해된다. 다만 이 경우에 있어서 침해되는 법적관계는 양자 간의 자유와 평등에 대한 상호승인관계가 아니라 피해자가 행위자에 대해 가지는 자유와 평등에 대한 종속관계이다. 이러한 종속관계는 예컨대 부모와 어린자식 간의 관계에서 엿볼 수 있는데, 자식은 경우에 따라 스스로의 힘으로 자신의 자유를 남들과 동등하게 향유할 수 없고 이를 위해 부모의 적극적인 행위에 종속된다. 따라서 구조가 필요한 상황에서도 부모가 부작위하는 것은 단순히 무위가 아니라 법적으로 인정된 구조에 대한 신뢰를 져버리는 것으로 피해자와의 관계를 질적으로 변화시키는 것이다.
이러한 법적관계는 국가와 시민들 간에도 놓여있다. 시민의 자유와 평등은 국가의 합법적 권력사용에 종속되어 있다. 국가는 올바른 법의 제정과 그 실현을 통해 시민의 자유와 평등을 형성하는 데 중요한 역할을 한다. 그럼에도 불구하고 만약 국가가 정당하지 못한 명령을 발부하였다면 이미 그 자체로서 시민의 자유와 평등은 직접적으로 영향을 받는다. 여기서는 자유와 평등에 대한 법적 신뢰관계의 토대가 완전히 무너져 있다. 다시말해 그러한 법령이 적용되는 사회 내에서는 일방이 타방에 대해 가지는 신뢰, 즉 타인이 나의 권리를 침해하지 않으리라는 신뢰가 구축되어 있지 않다. 이러한 상황 하에서 발생되는 시민의 권리에 대한 침해에 대해서 국가는 비록 그러한 침해가 제3자에 의해서 행하여졌다고 하더라도 직접적으로 책임져야 한다. 여기서 국가는 피해자인 시민에 대해서 침해될 수 있는 관계를 직접적으로 지배하고 있는 것이다.
그런데 이러한 사고는 위계질서를 가지는 민간영역으로 무제한적으로 확장될 수 없다. 마피아 조직의 보스나 기업의 총수는 하급자에 대한 불법한 명령의 지시를 통해 조직 외부에 있는 일반 사인에 대한 관계를 직접적으로 침해(지배)할 수 없다. 불법한 명령에도 불구하고 규범적 관점에서는 여전히 하급자에 대해서는 적법행위에 대한 신뢰가 깨어져 있지 않기 때문이다. 다만 마피아 조직의 경우에는 그 구성원들이 조직의 가입을 통해 공동의 범행결의를 형성한 것이므로 공동정범이 문제될 수 있다. 기업조직의 경우에는 경우를 나누어서 판단할 수 있는데, 그 조직의 주된 목적이 마피아 조직처럼 범죄라면 공동정범이 문제되고, 상급자의 하급자에 대한 범죄지시가 기업활동과 아무런 관계가 없다면, 상급자는 단순히 교사범으로 처벌될 수 있다. 이와 반대로 범죄지시가 하급자의 업무영역 내에 있고 상급자에게 피해자인 기업 외부에 있는 자의 권리침해를 방지해야 하는 특별한 의무가 부여되어 있는 경우라면 정범이 문제될 수 있다.

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