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고려대학교 법학연구원> 고려법학> 근로계약내용의 일방적 변경가능성 - 독일의 근로시간단축청구권을 중심으로 -

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근로계약내용의 일방적 변경가능성 - 독일의 근로시간단축청구권을 중심으로 -

The unilateral modification of the employment contract - the general right to shorten working hours in Germany -

성대규 ( Daegyu Sung )
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 89권0호
  • : 연속간행물
  • : 2018년 06월
  • : 175-208(34pages)

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 우리법상 근로시간 단축가능성
Ⅲ. 독일의 근로시간단축청구권
Ⅳ. 나가며

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지금까지 우리노동시장에서는 장시간-전일제근무형태가 일반적이었다. 그러나 일과 가정의 양립이 중요한 노동법적, 나아가 사회·정책적 과제로 대두되었다. 이에 오늘날 우리노동법제는 특별한 사유가 존재하는 경우에 근로시간을 단축할 수 있는 가능성을 마련하고 있다. 다만 그 가능성은 대체로 일·가정 양립에 국한된다. 일반적인 근로시간의 단축은 여전히 인정되지 않고 있다.
반면 독일은 일반적인 근로시간단축청구권(단기법 제8조)을 인정하고 있다. 즉 근로자는 적어도 단기법 제8조의 범주에서 근로시간의 양뿐만 아니라 그 배분에서도 결정권을 가지게 된다. 특별한 사유를 요하지 않는 독일의 근로시간단축청구권은 여전히 우리에게 낯선 법제도임에는 분명해 보인다. 그럼에도 불구하고 이미 변화하고 있는 산업컨텐츠와 노동시장은 독일의 근로시간단축청구권이 갖는 의미를 고찰해 보도록 요구하고 있다.
Until now, “long time-full time work” was common in our labor market. The reconciliation between work and family has become an important problem in labor law. Today, the Korean Labor Law gives the possibilities of shortening working hours in the presence of special reasons. However, the possibilities are generally limited to work-family compatibility. The normal shortening of working hours is still not recognized.
On the other hand, the general right to shorten working hours is acknowledged in Germany (Art. 8 TzBfG). Namely, an employee has in line with Art. 8 TzBfG a decision on the amount of working time as well as its distribution. It seems clear that the general right to shorten working hours, which does not require special reasons, is still an unfamiliar legal system for us. Nevertheless, the already changing industrial environment and the labor market demand that we have to consider the general right to shorten working hours.

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-004206555


UCI

I410-ECN-0102-2018-300-004206555

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2018
  • : 656


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1'교육의 기회균등'의 헌법적 의미와 개선방안

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-41 (41 pages)

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해방 이후 대한민국의 교육은 엘리트교육에서 대중교육으로 변화해 왔다. 교육의 대중화를 통해 다양한 분야에서 국가경쟁력이 제고되었고, 교육은 경제발전뿐만 아니라 민주주의의 성장을 위해서도 중요한 기초가 되었다. 그럼에도 불구하고 대한민국에서 교육의 기회균등은 오히려 악화되고 있으며, 개천에서 용 나오기가 더 힘든 사회가 되었다는 지적들이 많아지고 있다.
교육은 개인과 국가의 미래를 결정하는 가장 중요한 요인의 하나이며, 이는 우리 현대사를 통해서도 확인되고 있다. 보다 훌륭한 교육을 받음으로써 더 나은 미래를 형성할 수 있다는 점에서 교육은 곧 미래에 대한 가장 확실한 투자이다. 이러한 교육에서 차별이 발생한다는 것은 바로 미래의 발전가능성에 차별이 생긴다는 것이다.
가장 대표적인 문제로 지적되는 것이 부모의 경제적 능력에 따른 교육의 기회균등 왜곡이다. 부가 편중되고 세습되면서 부를 이용하여 자식에게 더 좋은 교육을 시키려는 경향이 커지는 것은 인간의 본성에 비추어 볼 때 자연스러운 일이다. 그러나 그로 인하여 본인의 능력이나 노력이 아닌, 부모의 경제력에 따라서 교육의 기회가 달라지는 것은 교육의 기회균등을 매우 심각하게 위협할 뿐만 아니라, 자칫 민주주의의 기초를 훼손할 수도 있다.
이러한 교육의 기회균등 악화 및 이와 결부되어 있는 대한민국 교육제도의 문제상황은 교육종사자들만의 문제가 아닌 국가 전체, 국민 전체의 문제로 인식되어야 할 것이며, 이를 해결하기 위한 노력 또한 그래야 할 것이다. 이 글에서는 이러한 문제의식에 기초하여 교육의 기회균등이 갖는 의미와 그 악화의 원인 분석, 그리고 대안을 모색하였다.
먼저 교육의 개념과 성격 및 기회균등의 중요성에 대해서 개관하고, 이와 연결하여 교육의 기회균등을 위한 전제로서의 공교육 정상화를 검토하면서 공교육이 교육의 기회균등에서 얼마나 중요한 비중을 차지하는지를 확인하였다. 그리고 이를 위한 조건으로서 교육의 기회균등을 실질화하기 위한 대학입시의 개혁방향을 모색하였고, 이와 더불어 교육의 기회균등과 직결되어 있는 문제로서 교육의 기회균등과 직업교육의 실질화와 평생교육을 통한 교육의 기회균등을 살펴보았다.
대한민국의 미래는 교육이 결정하며, 교육의 미래는 기회균등이 결정한다. 기회균등이 없는 교육에 기초한 미래 대한민국은 훨씬 더 심각한 불평등과 사회갈등을 겪을 수밖에 없다는 점에서 교육의 기회균등은 결코 포기 될 수 없는 가치다. 그렇기 때문에 교육의 기회균등을 확대·강화하기 위한 노력은 지금 당장 시작되어야 한다. 오늘 바로 교육의 기회균등을 위해 움직이지 않으면, 그리고 그로 인해 사회구조가 더욱 경직되고 사회적 계층이 고착화된다면 미래의 기회균등은 10년 더 늦어질 수도 있고, 영영 때를 놓칠 수도 있을 것이다.

2「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」상 공무수행사인

저자 : 박을미 ( Park Eul-mi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 43-83 (41 pages)

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최근 민간에 의한 공행정 수행 내지는 공행정의 민영화 경향을 반영하여 청탁금지법에서도 공무수행사인을 공직자등과 함께 법 적용대상으로 하고 있다. 그러나 공무수행사인의 개념이 명확하지 아니하여 적용대상이 어디까지인지 혼란의 여지가 있다. 형사처벌의 대상이 되므로 이러한 혼란은 곧 죄형법정주의 위반으로 이어질 수 있고, 규제 필요성이 인정되지 않는 자에 대한 과도한 규율은 헌법상 과잉금지원칙에 반할 소지가 있다.
공직자등의 경우 공공기관의 구성원으로 규정되어 있어 해석의 여지가 없지만 공무수행사인의 경우 해석에 의하여 그 범위를 결정하여야 한다. 그런데, 공무수행사인의 의미가 행정법상 논의되는 공무수탁사인을 의미하는 것인지 불분명하여 그 범위가 포괄적으로 해석될 여지가 있다. 이러한 위험성을 해소하기 위하여 그 개념을 명확히 하는 작업이 필요하다.
따라서 이 글은 청탁금지법상 공무수행사인의 개념을 정립함에 있어 제정 과정상 논의를 검토하고 규정상 요건 관련하여 행정법상 논의되는 구별 개념을 살펴보고 법적 근거, 법적 지위 및 책임 등을 살펴보았다. 그리하여 개념을 해석하는데 있어서 '공무를 담당하는 자로서 법상 권한과 책임을 지는 자까지'만으로 한정하고, 권한도 '고권적 행정권한을 행사하는 경우까지'만으로 제한적으로 해석하여야 한다는 결론을 도출하였다.
이에 따라 제1호 유형은 법령에 따라 공공기관에 설치된 위원회로 한정하여야 하고, 법상 설치가 의무사항으로 되어 있는 필수기구여야 하며, 위원회의 기능, 역할, 구성, 운영 등이 법령에 규정되어야 할 것을 요건으로 하였고, 제2호의 경우 공무와 구별되는 고권적 행정작용과 관련되는 권한으로 그 범위가 한정될 것, 공공기관의 권한일 것, 법령에 따른 권한 이전일 것을 요건으로 하고 구체적 적용 범위도 위탁받은 자에 한정하여 문언에 부합하도록 최소한으로만 운영되어야 하며, 제3호 유형은 다른 유형과의 통일된 운영을 위해서 법령에 의한 파견임을 요건으로 하였고, 제4호의 '심의·평가' 업무는 공무를 법상 자기 명의로, 자기 책임으로 수행하는 경우까지만으로 제한할 것으로 요건으로 하였다.

3제조물의 결함과 영업상의 손실 - 대상판결 : 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다4824 판결 -

저자 : 이동환 ( Donghwan Lee ) , 김제완 ( Jewan Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 85-116 (32 pages)

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제조물 책임법상 제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명·신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임인데, '제조물에 대하여만 발생한 재산상의 손해'는 여기서 제외 된다. 그리고 '제조물에 대하여만 발생한 재산상의 손해'에는 제조물 자체에 발생한 재산상 손해뿐만 아니라 제조물의 결함으로 인하여 영업상의 손실도 발생하는데 그로 인한 손해가 제조물 책임법의 적용 대상이 되는지가 문제가 된다. 본문에서는 제조물의 결함 때문에 발생한 영업 손실로 인한 손해가 제조물 책임법의 적용 대상인지 아닌지, 또한 그 판단 여부는 어떠한 논리적 과정을 거치는지 살펴보고, 다음의 대상판결(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다4824 판결)과 몇 가지 가상사례를 비교하여 판단해 보기로 한다. 대상판결에서 발전소의 가동 중단으로 인한 영업상의 손실이 제조물 책임법의 적용 대상이 아니라고 본 결론 부분은 수긍이 가지만, 그 이유로 발전소의 가동 중단으로 인한 영업상의 손실이 제조물로서의 발전기 자체에 발생한 재산상의 손해에 포함되기 때문이라는 논지는 적절하지 않다. 오히려 대상판결 사안에서 제조물 책임법 적용이 배제되어야 하는 이유는, 하자 있는 물건을 공급하였으나 결함사고가 발생하지 않았으므로, 제조물 책임법의 적용영역이 아니라 계약법상 담보책임의 법리가 적용되어야 하는 문제이기 때문이라는 점을 제시하였어야 했다고 생각된다.

4장기계속공사계약의 공기연장과 추가간접공사비에 대한 소고: 추가간접공사비 청구에 대한 하급심 판결을 중심으로

저자 : 박성완 ( Park Seongwan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 117-173 (57 pages)

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최근 공기지연에 따른 추가 간접공사비 조정과 관련한 법적 분쟁이 크게 증가하면서 다양한 법적 쟁점이 제기되고 있으나, 각 쟁점에 대하여 하급심 법원의 판결이 통일되어 있지 못하여이에 대한 방향설정을 할만한 대법원 판결 역시 찾기 어렵다. 특히, 일반적으로 수개의 회계연도에 걸쳐 진행되는 관급공사의 경우 예산상의 제약으로 장기계속계약의 형태로 체결되는 것이 일반적인바, 장기계속계약 특유의 총괄계약·차수계약의 2중구조로 인해 공기지연에 따른 간접공사비의 조정에 있어 사업자의 조정신청기한, 간접공사비의 산정기준시점 등에 대한 다툼이 정리되지 않은 상태에서 지속되고 있다. 따라서 본 논문은 관계법령과 공사계약일반조건을 중심으로 관급장기계속계약에 대한 공기지연 간접공사비 증액조정의 쟁점에 있어 먼저 증액조정신청의 전제조건이 되는 계약기간의 연장의 법적 요건을 검토한 후 간접공사비 증액 조정신청의 요건에 대해 현행 법령과 함께 영국과 미국의 입법 및 판결례를 비교법적으로 검토하였다. 이후 관급장기계속공사 계약상 주요쟁점의 전제가 되는 총괄계약과 차수계약 사이의 관계를 검토하면서, 국가계약법 제21조 제2항과 대법원 판결 및 계약 제반사정을 고려하여 장기계속계약을 계속적 거래계약의 일유형으로 파악한 후, 전체 사업을 고려한다면 일응 총괄계약의 우선적 지위를 인정할만한 여지가 있는 것은 사실이나 계약서의 요식성, 계약일반조건, 관련법령의 내용 계약관리 및 당사자의 신뢰 등을 고려할 때 개별 차수계약의 독립성이 강조되고 또한 양당사자의 법률관계를 규율하는 지배적인 위치에 있음을 밝히고 이를 전제로 관련 쟁점의 해결을 시도하였다. 또한 법적인 해결책 외, 장기계속공사계약이 실제 수년이 소요되는 공사계약에 적합한지에 대한 의문과 함께 계속 비 계약에 의한 계약체결이 요구된다는 점 등을 밝혔다.

5근로계약내용의 일방적 변경가능성 - 독일의 근로시간단축청구권을 중심으로 -

저자 : 성대규 ( Daegyu Sung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 175-208 (34 pages)

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지금까지 우리노동시장에서는 장시간-전일제근무형태가 일반적이었다. 그러나 일과 가정의 양립이 중요한 노동법적, 나아가 사회·정책적 과제로 대두되었다. 이에 오늘날 우리노동법제는 특별한 사유가 존재하는 경우에 근로시간을 단축할 수 있는 가능성을 마련하고 있다. 다만 그 가능성은 대체로 일·가정 양립에 국한된다. 일반적인 근로시간의 단축은 여전히 인정되지 않고 있다.
반면 독일은 일반적인 근로시간단축청구권(단기법 제8조)을 인정하고 있다. 즉 근로자는 적어도 단기법 제8조의 범주에서 근로시간의 양뿐만 아니라 그 배분에서도 결정권을 가지게 된다. 특별한 사유를 요하지 않는 독일의 근로시간단축청구권은 여전히 우리에게 낯선 법제도임에는 분명해 보인다. 그럼에도 불구하고 이미 변화하고 있는 산업컨텐츠와 노동시장은 독일의 근로시간단축청구권이 갖는 의미를 고찰해 보도록 요구하고 있다.

6미국의 부권소송(Parens Patriae Action)에 관한 연구 - 우리나라 독점규제법 분야에의 도입가능성을 중심으로 -

저자 : 유정화 ( Jung Hwa You )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 209-251 (43 pages)

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공정거래위원회는 2018. 2. 배포한 공정거래법 집행 체계 개선 TF 최종 보고서에서 부권소송의 도입 필요성에 공감한다고 표명하였다. 우리나라 증권집단소송, 소비자단체소송은 제소요건을 구비하기 쉽지 않아서 활발하게 이용되지 못하는 면이 있는데, 국가가 피해를 입은 소비자들을 대신하여 손해배상을 청구하는 부권소송은 공정거래위원회의 행정적 규제에 의존하기보다 민사적 구제수단을 활성화하여아 한다는 사회적 요구에 부응할 수 있다.
본 논고는 부권소송의 제도적 본질을 파악하고자 미국의 부권소송(Parens Patriae Action) 제도의 개념, 연혁적 발전 과정, 요건 및 효과 등을 검토하였고, 부권소송의 운용 성과 및 제도적 평가를 점검하는 차원에서 부권소송이 (대표당사자소송과는 별도로) 소비자 손해배상 기능과 위법행위 억제 기능을 수행하는지 점검하였다. 이어 가장 핵심적인 논의로, 부권소송의 우리나라 법체계 및 현실 적합성을 검토하기 위하여 헌법상 사적 자치 및 시장경제질서 위배 우려, 국민의 재판청구권 침해 우려의 문제, 독점규제법상 시사점, 소송법상 당사자적격ㆍ소의 이익 요건 잠탈 우려, 소송의 체계적 지위와 분류 및 절차에 관하여 적용할 법의 문제, 현실에서 남소 또는 부제소의 가능성 등 정치적 남용의 위험에 관하여 해결방안을 모색해 보았다. 나아가 우리나라 부권소송을 도입하였을 때 입법과정에서 고려할 세부사항으로서 소송의 주체, 대상, 제소요건 및 효력 등을 검토하여, 한국소비자원 등의 분야별 공공기관 또는 대한법률구조공단 내지 정부법무공단 등이 주체가 되어 소비자보호ㆍ유통3법 등 특정한 개별적 분야의 문제를 대상으로 삼되, 사인의 손해배상청구를 우선하여 부권소송은 보충적으로만 활용하고, 현행 증권관련 집단소송과 소비자단체소송보다는 제소요건을 완화하며, 미국 HSR법에서 정한 손해배상금의 추정, 집단의 총원에 대한 기판력, 손해 배상금의 분배 등의 제도적 장치를 도입하자는 견해를 피력하였다.
향후 입법론적으로 심도 있는 논의를 통하여 요건과 효력 등을 구체적으로 정한다면, 부권소송은 그 주체의 공익성에 힘입어 독점규제법의 직접적인 목적인 자유롭고 공정한 경쟁의 촉진과 더불어 궁극적인 목적인 소비자 복지(consumer welfare)의 실현에 기여할 수 있을 것이다.

7인터넷플랫폼의 간편결제시장으로 지배력전이에서 경쟁제한성 쟁점에 대한 일고

저자 : 송태원 ( Song Tae-won )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 89권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 253-287 (35 pages)

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인터넷플랫폼이 상거래정보의 유통을 매개하는 경우 결제서비스를 함께 제공하기도 한다. 최근 전자상거래의 보다 편리한 방식으로 간편결제서 비스가 이용되고 있는데, 간편결제서비스는 이용자들에게 결제 상의 편리함을 주기 때문에 독자적인 플랫폼으로 진화할 수 있는 양면시장의 특성이 가진다. 그런데 간편결제서비스 시장에서는 간편결제서비스만을 단독으로 제공하는 사업자와 인터넷플랫폼을 기반으로 간편결제서비스를 제공하는 사업자 간에는 경쟁력의 차이가 있을 수 있다. 이미 플랫폼을 구축한 사업자는 해당 플랫폼에 자사의 간편결제서비스를 부착하여 이용자들을 보다 쉽게 모으고 서비스를 제공할 수 있기 때문이다. 인터넷플랫폼 사업자가 플랫폼을 기반으로 자사 간편결제서비스 서비스를 제공하여 경쟁상 우위를 점하는 현상을 두고 거론되는 것이 '지배력의 전이'이다. 지배력의 전이라는 용어는 중립적인 것이지만, 실상에서는 공정경쟁에 반하는 다소 부정적인 어휘로 사용되고 있다. 본고에서는 인터넷플랫폼의 간편결제서비스 시장으로의 지배력전이라고 일컬어지는 현상의 경쟁제한성 쟁점에 대하여 논의하였다. 지배력전이 현상을 부정적인 것으로 인식하여 규제를 하고자 하는 경우에도 그것이 시장지배적 지위남용행위나 불공정거래행위의 개별 행위유형에 포섭되어야 가능하다. 세부행위태양으로 끼워팔기, 배타적 거래 등이 검토될 수 있는데, 위법성 요건으로 경쟁제한성이 필요하다. 그러나 소비자에 대하여 서비스가 무료로 제공되는 간편결제서비스의 특성상 경쟁제한효과를 가격요소를 기준으로 판별하기에는 어려운 점이 있다. 인터넷플랫폼 시장에서의 경쟁제한행위를 효과적으로 규율하기 위해서는 비가격요소에 의한 경쟁제한성 판단기준을 마련하는 것이 필요한데, 본고에서는 플랫폼사업자의 자사서비스 우대로 이용자의 선택권이 제한되는 행위를 소비자 선택권 요소를 기준으로 경쟁제한성을 판별하는 방안, 소비자 설문조사를 통해 경쟁제한효과를 인식하는 대안적인 방안들을 통해 경쟁제한성 판단을 보강하는 방안들에 대해 논의하였다.

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