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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 의생명과학기술 법정책에서 성주류화의 필요성 - 보조생식술과 임상시험을 중심으로 -

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의생명과학기술 법정책에서 성주류화의 필요성 - 보조생식술과 임상시험을 중심으로 -

A Study about the Need for Gender Mainstreaming in the Law and Policy Related to the Biomedical Science and Technology - Focusing on the Assisted Reproductive Technology and Clinical Trial -

김은애 ( Eun-ae Kim ) , 김현철 ( Hyeon-cheol Kim )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 22권2호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 12월
  • : 105-139(35pages)

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의생명과학기술의 급격한 발달은 인간의 삶에 깊은 영향을 주고 있다. 특히 과거에 제기되지 않았던 새로운 인권의 문제가 제기되고 있는데, 그 중 특히 여성 인권은 주요한 주제가 된다. 왜냐하면 의생명과학기술이 그 개발과 사용의 목적과 정당화 근거로서 ‘인간의 건강한 삶’이라는 중립적인 표어를 내세우고 있기는 하지만, 실상은 여성이 아닌 남성을 의생명과학기술의 연구와 적용 대상이 되는 표준적인 인간으로 간주하거나 여성보다 남성을 우선시 해 온 경향이 있고, 여성을 의생명과학기술이 목적하는 바를 실현하기 위한 수단이나 대상으로 여기고 취급해온 경우도 있기 때문이다. 따라서 의생명과학기술과 ‘여성의 건강한 삶’의 관계는 상당 기간 고려 대상에서 배제되어왔고 지금까지도 충분히 고려되고 있지 못하다. 생물학적 측면에서 여성과 남성에게 ‘차이’가 있음은 부정할 수 없는 사실이고, 이러한 차이는 의생명과학기술의 개발과 이용에 있어 ‘성주류화’의 필요성을 제기한다. 특히 보조생식술과 임상시험에 있어서는 여성의 생물학적 특성에 대한 제대로 된 인식, 인정, 고려가 가능하여야만 이러한 일들이 여성과 보다 신중하고 합리적으로 관계될 수 있을 것이기에 결과적으로 여성의 생명과 건강에 이로울 수 있을 것이다. 이에 본 논문에서는 보조생식술과 임상시험에 관계되는 우리나라 법정책의 내용을 통해 성 주류화가 어느 정도 실현되었는지를 살펴보고, 그렇지 못한 부분에서의 문제점을 확인함과 아울러 외국의 지침과 규정을 참고해봄으로써 이러한 문제점의 해결을 위해 우리나라 법정책이 어떻게 개선되어야 하는지 그 방안에 대한 의견을 제시해보고자 하였다.
The rapid development of biomedical science and technology is deeply affecting human life. So, the new human rights issues that has not been raised in the past is being raised, especially women’s human rights issues. The biomedical science and technology has a neutral motto of ‘human’s healthy life’ as the purpose and justification basis for its development and use. But, not only it has regarded only men (not women) as standard human beings for the subject of its development and use, but also it has provided priority to men over women. Even it has treated women as means or subjects for realizing its goals. Consequently, the relationship between the biomedical science and technology and ‘women’s healthy life’ has been excluded from consideration for a long time as well as has not fully considered until now. It is natural that women and men should be regarded as ‘equal beings’ to each other under the super concept of ‘human being’, but it is undeniable fact that there is a ‘biological difference’ between women and men. Therefore, this biological difference between women and men raise the need for ‘gender mainstreaming’ in the development and use of biomedical science and technology. Particularly, in assisted reproductive technology and clinical trials, appropriate recognition, recognition, and consideration of the biological characteristics of women should enable them to be more prudent and reasonably related to women, resulting in beneficial effects on women’s lives and health. So, in this article, we confirm the extent to which gender mainstreaming has been realized through the content of Korean law and policies related to assisted reproductive technology and clinical trials, identify problems in areas where gender mainstreaming has not been achieved. And, to solve these problems, we would like to suggest opinions on how to improve the law and policies by referring guidelines and regulations of other countries.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 762


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1생명의료영역에서 여성인권존중의 필요성

저자 : 신옥주 ( Okju Shin )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-42 (42 pages)

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생명의료의 윤리는 배아의 생명에 대한 인정여부에서 그 논의가 시작된다. 생명을 인정하는 경우 국가는 그 생명을 보호하기 위한 기본권보호의무를 가진다. 한편, 배아연구나 줄기세포연구에 있어서 여성의 몸에서 체취되는 난자가 필요하다. 난자를 채취하고 연구를 진행하는 과정에서 난자제공이 자유롭게 이루어지게 되면 여성의 몸에 대한 심각한 위험이 초래될 수 있으므로 이에 대한 국가의 보호가 필요하다. 이러한 관점에서 현행 생명윤리법은 배아의 생명보호와 여성의 인권을 보호하기 위하여 연구의 목적을 제한하고 난자제공과 관련하여서도 다양한 규제들을 두고 있다. 생명윤리법에서는 배아를 생명으로 보고 원칙적으로 배아파괴를 금지한다. 그리고 예외적으로 법에서 정한 특정 질병을 위하여 난자, 배아, 배아줄기세포연구 등 배아파괴를 전제로 하는 연구가 엄격한 요건 하에서 허용되고 있다. 또한 배아에 대한 유전자진단도 허용되며, 진단결과에 따라 배아가 착상되지 못할 수 있다.
일부에서는 생명윤리법상의 난자, 배아의 제공, 연구 등 관련 규정이 너무 규제적이어서 글로벌 스탠더드에 맞지 않고, 생명과학, 의료기술영역의 발전을 저해하며 거대시장에서의 경쟁력을 저해한다고 하면서 규제를 완화해야 한다고 주장한다. 또 다른 입장에서는 생명윤리법상 규제의 완화는 인간생명의 존엄성을 해치고 여성의 건강을 위험에 빠트리며 여성의 몸을 객체화하는 것이라는 이유로 반대한다. 학자들 사이에서 의견의 차이는 기본적으로 환자의 생명권보호와 결부하여 연구자의 학문의 자유를 좀 더 보호하여야 하는지 혹은 난자제공자의 기본권보호, 배아의 생명권보호를 위한 국가의 보호의무를 좀 더 엄격하게 요청해야 하는지에 대한 이해의 차이에서 비롯된다. 학문의 자유, 경제적 측면과 국민건강을 위한 공익적 측면에서 연구목적을 제한하지 말고 난자공급을 자유롭게 할 수 있기를 요청하는 측은 여성의 자기결정에 따른 난자제공을 국가가 과도하게 규제하지 말 것을 요청한다. 그러나 생명의료의 윤리에서 여성의 자기결정은 많은 선택지중 자율적 선택가능성에 관한 얘기만은 아니다. 이는 아직 존재하지 않은 사안에 대하여 여성이 항상 불충분하게 준비될 수 밖에 없는 데에 따른 책임과 부담, 그리고 선택 후 결국 여성 홀로 그 결과를 감당해야 하는 것과도 관계가 있다. 따라서 생명윤리영역에서 여성의 자기결정권은 사회적 맥락 하에서 복합적인 관계를 고려한 자율성으로 이해하여야 한다.
생명의료기술은 이미 매우 큰 진전을 보이고 있고 학문적 진보, 경제영역 안에서 깊이 자리를 잡고 있다. 배아의 생명을 존중하고 여성의 자율성을 보호하면서 생명의료에 대한 규제를 어떻게 해야 하는지는 매우 어려운 일이다. 생명윤리와 법에 관한 내용을 담고 있는 생명윤리법은 '생명윤리를 다루는 법'으로가 아니라 생명윤리적 쟁점에 대한 법 또는 법학이라고 이해할 수 있다. 따라서 생명윤리법은 생명윤리에 대하여 합의 된 규범적 진술로서 만장일치가 아닌 일반적 동의를 반영하며, 윤리적 최대가 아니라 윤리적 최소라고 이해할 수 있을 것이다. 가장 기본적인 합의는 법 제3조에서 밝힌 “이 법에서 규율하는 행위들은 인간의 존엄과 가치를 침해하는 방식으로 하여서는 아니 되며, 연구대상자등의 인권과 복지는 우선적으로 고려되어야 한다.”는 점이라고 할 수 있다.

2입법에서의 성별영향평가와 규제영향분석의 통합

저자 : 김유환 ( Yoo Hwan Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 43-66 (24 pages)

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우리나라에서 성별영향평가제도는 2005년부터 도입되었다. 그런데 2011년 「성별영향분석평가법」이 제정되어 성별영향평가의 범위가 확장되어 2012년부터는 법령이나 조례, 규칙 등에 대해서도 성별영향평가를 실시하게 되었다. 일반적인 입법에 대한 영향분석은 「행정규제기본법」에 의한 규제영향분석제도로 이미 존재하고 있었으므로 입법에서의 성별영향평가는 입법에 대한 특수한 영향분석제도에 해당한다.
그러나 이렇게 입법에서의 성별영향평가제도와 일반적인 입법영향분석제도로서의 규제영향분석제도가 별개의 제도로 운영되는 것은 다음과 같은 이유로 반드시 바람직하다고 할 수 없다.
첫째로, 입법은 하나의 종합적인 국가적 숙고의 과정이므로 그 수단과 결정과정이 분리될 경우, 효율적이지 못하고 궁극적인 입법분석과정에서 유리된 분석은 입법과정에서 소외될 가능성이 크다. 여러 연구는 규제영향분석과 분리된 환경영향평가제도가 결국 입법에서의 환경영향의 반영을 소외시키는 결과를 가져왔다는 점을 지적하고 있다.
둘째로, 성별영향평가제도는 원래 입법을 대상으로 만들어진 정책분석수단이 아니었으므로 입법영향을 분석하는 방법론의 차원에서 반드시 적절하다고 할 수 없다. 입법에서의 성별영향평가의 발전을 위하여서는 규제영향분석 등에서 사용하는 별도의 방법론과 연계될 수밖에 없다.
셋째로, 오늘날의 세계적인 동향은 포용적 성장(Inclusive Growth)을 지향한다. 이와 같이 포용적 성장이 강조되는 시대에서는 입법분석에서 다양한 가치를 포괄하는 통합적 수단의 발전과 그에 의한 입법분석이 이루어지도록 하는 것이 바람직하다.
이러한 이유로 유럽과 EU를 중심으로 하는 OECD 국가에서 주류적 흐름은 성별영향평가를 규제영향분석에 통합하는 것이며, 이러한 통합은 증가하는 경향을 보이고 있다.
결국 성별영향평가의 대상이 법령과 조례, 규칙 등 입법영역에 까지 확대된 이상 입법에서의 성별영향평가와 규제영향분석의 통합은 방법론의 측면에서나 입법에서의 전문성의 관점에서도 수용될 필요가 있다.
그렇다 하더라도 제도의 통합은 보다 구체적이고 세밀한 검토를 필요로 한다. 입법에서의 성별영향평가와 규제영향분석의 통합이 타당하다는 전제 하에 양 제도의 통합이 양성평등의 실현과 수준 높은 입법이라는 좋은 결과를 산출하도록 하기 위하여 다음과 같은 점들이 통합에 있어서 깊이 고려되어야 할 것이라고 생각한다.
첫째, 양 제도가 통합되더라도 여성가족부의 교육, 평가, 환류기능은 유지되어야 한다.
둘째, 통합분석의 대상에서 제외되는 사항, 즉 규제에 해당되지 않는 입법, 행정규제기본법의 적용대상에서 제외되는 입법, 완화되는 규제 등에 대해서는 여전히 기존의 성별영향평가를 실시할 수 있도록 하는 법적 근거를 남겨둘 필요가 있다.
셋째, 규제영향분석에서 분석이 정당하게 이루어졌는지에 대한 환류, 평가기능이 강화되어야 한다.
넷째, 성별영향평가에 있어서도 분석에 있어서의 공중참여, 비용-효과분석 등을 위하여 필요하다고 생각되는 공공협의(Public Consultation)와 경제분석 등의 분석방법론이 통합분석에서 강화될 필요가 있다.

3경찰공무원 성별 구분 모집의 정당성에 대한 고찰

저자 : 김정혜 ( Jeong-hye Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 67-104 (38 pages)

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2005년부터 여경채용목표제가 실시되었지만 2017년 현재 우리나라의 여성 경찰 비율은 10.8% 수준에 그친다. 경찰공무원 중 여성 비율이 낮은 것은 경찰공무원 채용에서 성별에 따라 구분 모집을 실시하고 있기 때문이다. 여성 경찰은 수적으로도 소수이고, 계급별로는 하위 직급에 편중되어 있다. 외국에서도 남성보다 여성 경찰이 적은 현상은 일반적이지만, 경찰 채용 상 성차별 문제가 제기됨에 따라 많은 국가에서 여성 채용 제한이 폐지되고 여성 경찰의 비율은 증가하고 있으며 계급이나 배치에서도 변화가 나타나고 있다.
이 논문에서는 경찰공무원의 성별 구분 모집의 정당성을 분석하기 위하여 우리나라와 미국의 법률과 결정례, 판례를 중심으로 진정 직업 자격 이론을 검토하였다. 진정 직업 자격(BFOQ)은 사업 운영에 합리적으로 필요한 직무 수행 자격으로서, 성별에 따른 차등 대우를 정당화할 수 있는 예외 사유 중 하나이다. 이 논문은 경찰청에서 제시하고 있는 성별 구분 모집의 근거를 바탕으로, 여성이 경찰 업무를 수행하기 어렵다고 주장되는 이유로서 강인한 물리력을 요하는 업무가 경찰 업무의 본질적 부분인지, 모든 여성 또는 거의 모든 여성이 실질적으로 본질적 업무를 안전하고 효율적으로 수행할 수 없다고 믿을 만한 합리적인 이유가 있는지, 성별에 따른 구분 외의 합리적 대안은 없는지, 주장되는 성별의 특성이 성별 고정관념에 의한 것은 아닌지, 성별이 진정 직업 자격이라고 주장되는 이유가 동료, 고용주, 고객, 의뢰인 등의 선호에 의한 것은 아닌지 등을 검토한 다음, 경찰 업무 수행에 있어 성별이 진정 직업 자격에 해당하지 않으므로 성별에 따른 구분 모집은 성차별에 해당한다는 결론을 내렸다.

4의생명과학기술 법정책에서 성주류화의 필요성 - 보조생식술과 임상시험을 중심으로 -

저자 : 김은애 ( Eun-ae Kim ) , 김현철 ( Hyeon-cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 105-139 (35 pages)

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의생명과학기술의 급격한 발달은 인간의 삶에 깊은 영향을 주고 있다. 특히 과거에 제기되지 않았던 새로운 인권의 문제가 제기되고 있는데, 그 중 특히 여성 인권은 주요한 주제가 된다. 왜냐하면 의생명과학기술이 그 개발과 사용의 목적과 정당화 근거로서 '인간의 건강한 삶'이라는 중립적인 표어를 내세우고 있기는 하지만, 실상은 여성이 아닌 남성을 의생명과학기술의 연구와 적용 대상이 되는 표준적인 인간으로 간주하거나 여성보다 남성을 우선시 해 온 경향이 있고, 여성을 의생명과학기술이 목적하는 바를 실현하기 위한 수단이나 대상으로 여기고 취급해온 경우도 있기 때문이다. 따라서 의생명과학기술과 '여성의 건강한 삶'의 관계는 상당 기간 고려 대상에서 배제되어왔고 지금까지도 충분히 고려되고 있지 못하다. 생물학적 측면에서 여성과 남성에게 '차이'가 있음은 부정할 수 없는 사실이고, 이러한 차이는 의생명과학기술의 개발과 이용에 있어 '성주류화'의 필요성을 제기한다. 특히 보조생식술과 임상시험에 있어서는 여성의 생물학적 특성에 대한 제대로 된 인식, 인정, 고려가 가능하여야만 이러한 일들이 여성과 보다 신중하고 합리적으로 관계될 수 있을 것이기에 결과적으로 여성의 생명과 건강에 이로울 수 있을 것이다. 이에 본 논문에서는 보조생식술과 임상시험에 관계되는 우리나라 법정책의 내용을 통해 성 주류화가 어느 정도 실현되었는지를 살펴보고, 그렇지 못한 부분에서의 문제점을 확인함과 아울러 외국의 지침과 규정을 참고해봄으로써 이러한 문제점의 해결을 위해 우리나라 법정책이 어떻게 개선되어야 하는지 그 방안에 대한 의견을 제시해보고자 하였다.

5모(母)의 업무에 기인한 태아의 건강손상에 대한 책임 - 생명, 젠더, 노동에 대한 질문 -

저자 : 박귀천 ( Kwi Cheon Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 141-175 (35 pages)

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최근 여성근로자가 임신 중 업무상 유해요인에 노출되어 태아의 건강이 손상됨으로 인해 아이가 선천성 질병을 가지고 태어난 경우, 이 아이에 대해 산재보험급여가 지급되어야 하는지 여부가 문제된 사건이 현재 대법원에 계류 중이다.
국가는 여성근로자의 재생산에 대한 적극적인 관심과 배려를 법적·제도적으로 구현해야 할 의무가 있다. 여성의 재생산은 극히 개인적인 것이면서도 대단히 사회적인 것이기 때문이다.
모의 업무에 기인한 태아의 건강손상에 대한 산재 적용 문제에 관해서 일찍이 독일에서는 판례와 입법을 통해 해결하였다. 우리도 향후 입법적으로 해결할 필요가 있겠지만 현행법상 해석에 의해서도 산재보험 적용이 가능하다고 본다. 이 문제는 젠더적 관점, 산재보험법의 취지, 사회보장법의 이념 하에서 해석되어야 하고, 무엇보다도 모와 태아간의 특수한 관계를 고려해야 할 필요가 있다. 태아는 모체 없이는 존재하지도 않고 존재할 수도 없다. 따라서 정서적·육체적으로 건강한 어머니가 없이는 태아 혹은 아이의 생존은 불가능하다. 태아 시절 모의 신체의 일부로 존재하는 상태에서 아이의 질병의 원인사실이 발생한 것이기 때문에 태아가 태내에 있는 한은 산재보험 적용 대상자인 모에게 산재보험 급여청구권이 있지만 출생을 통해 태아가 모의 신체로부터 분리되는 순간 아이는 권리능력을 취득하여 급여청구권자가 된다고 할 것이다.

6가정폭력 사건에 대한 수사단계의 문제점과 효율적 대응방안

저자 : 정현미 ( Hyon-mi Chong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 177-202 (26 pages)

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가정폭력특례법이 제정된 후 거의 20년간 개정을 거듭하면서 필요한 조치를 도입하고 불충분하거나 잘못된 제도를 수정하여 전반적으로 처리절차가 개선되었지만, 우리 가정폭력범죄의 대응수단은 아직 그리 효율적으로 작동되지 못하고 있다. 그 동안 긴급임시조치, 피해자보호명령제도, 신변안전조치 등이 추가적으로 도입되면서 과거에 비해 피해자보호에 어느 정도 성과를 이루고 있다고 볼 수 있으나, 그것이 현행 특례법의 주된 기능이라고 보기 어려운 측면이 있다. 이제는 부분적인 수정이 아니라 특례법의 전면적인 기본방향의 선회가 필요하다는 주장이 점차 힘을 얻고 있다.
가정폭력의 처리는 검찰 위주가 아니라, 경찰과 법원의 중심으로 방향을 선회하는 것이 가정폭력의 특성에 부합하며 국제적인 경향이기도 하다. 그런 점에서 경찰단계에서 가정폭력에 대해 효율적인 대처를 할 수 있도록 권한을 명백히 부여해야 한다. 임시조치나 긴급임시조치는 목전에 임박한 위험을 예방하고 해소하기 위해 발하는 경찰하명의 한 유형으로서 볼 수 있으므로 검사경유를 배제하고 경찰이 바로 법원에 신청할 수 있도록 개정해야 한다.
가정폭력사건의 처리는 보호사건으로 특별히 취급할 수 있도록 한 것이므로 일반 다른 범죄사건에 대한 수사처럼 검사로 하여금 중심적 지위에서 처리하도록 하는 것은 적절하지 않다. 가정폭력의 경우 기본적으로 형사사건이 아니라 보호사건으로 다루면서 예외적으로 형사사건으로 처리할 사건을 가려내는 방식이 문제해결을 위해 더 적절한 방식이다. 그리고 현행법에 제시된 '가정보호'와 '피해자보호'라는 두 가지 목적이 충돌되는 경우 피해자보호가 우선되어야 하는데, 두 가지 목적을 둠으로써 운영상 혼선을 초래할 수 있으므로 '가정보호' 부분을 삭제하는 것이 적절하다. 그밖에 가정폭력사건의 특수성을 고려한 사법처리절차는 일반형사절차와 달라야 하므로 장기적으로는 가정폭력사건을 전담하는 전담법원을 도입하여 운영할 필요가 있다.

7자동차사고에 있어서 손해배상책임의 공평한 분배

저자 : 김병선 ( Byung-sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 203-256 (54 pages)

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이 논문에서는 고가의 자동차가 관련된 교통사고에 있어서 양 당사자의 손해의 공평 타당한 분담을 위해서 다음과 같은 해결방안을 제안한다.
첫째, 자동차사고 손해의 중요한 항목인 수리비, 代車料, 평가손에 관하여, 손해액 산정과정에서 조정·개선할 수 있는 방안을 검토하였다. 손해액을 산정하는 과정에서 피해자에게도 신의칙상 손해의 확대방지의무가 있다는 점을 고려하여 가능한 한 손해액을 줄이는 시도가 필요하다.
둘째, 과실상계의 법리의 수정 또는 제한을 통하여 자동차 사고에서 당사자의 책임의 분배를 조정하는 방안을 두 가지 제시하였다.
하나는 수정된 비교과실 법리(modified comparative negligence) 가운데 「50%기준」을 적용하는 방안이다. 원고의 과실이 피고의 과실보다 작거나 같은 경우에는 배상책임을 인정하되 비율적으로 감액을 하고, 원고의 과실이 피고의 과실보다 큰 경우에는 배상청구권 부정하는 방안이다. 그리하여 원고의 과실이 50% 이하이면 과실상계 원칙을 적용하여 그만큼 손해배상액을 감액하고 50%를 초과하는 경우에는 배상청구권을 전면 부정하는 것이다.
다른 하나는 과실상계원칙에 따라 산정된 손해배상액의 합산액을 과실비율에 따라 재분배하는 방안이다. 과실비율을 기초로 각 당사자가 상대방에게 배상해야 할 손해배상액을 확정한 다음 그 손해배상액을 합산한 금액을 전체 손해액으로 보고 이에 대해서 다시 각자의 과실비율에 따라 부담부분을 재분배하는 방법이다. 즉 전체 손해액을 과실비율로 부담하는 것이 아니라, 각자 배상해야 할 손해배상액의 합산액을 과실비율로 부담하게 하는 것이다. 이에 의하면 과실비율을 두 번 적용하는 결과로 된다. 이러한 재분배안에 의할 경우 현행 과실상계원칙을 적용하는 경우에 비하여 고가의 차량의 소유자의 손해부담부분이 늘어나게 된다. 이에 의하면 현행 방식에 따라 과실상계를 한 다음 양 당사자 사이에 다시 공동불법행위자 사이에서의 구상관계를 인정하는 것과 같은 결과로 된다. 즉 갑과 을이 상호간에 손해를 야기한 것이 아니라 마치 제3자에게 손해를 야기한 것으로 보아 그 손해에 대해서 각자의 과실비율에 따라 손해배상액을 정하는 것이다.
이와 같이 과실상계원칙을 수정·제한하는 방법은, 종래의 실무의 관행인 과실상계 원칙의 틀을 벗어나는 것이어서 해석론으로 시도하기에는 무리가 있다고 하겠다. 그러므로 이 방안을 채택하는 경우에는 입법을 통하여 새로운 규정을 만들어 규율하는 것이 필요하다. 즉 교통사고에 있어서 양 당사자에게 발생한 손해액에 현저한 차이가 있고, 또한 양 당사자의 과실비율이 크게 차이나는 경우에 손해분담과 관련하여, 50%기준 또는 과실상계원칙에 따라 산정된 손해배상액의 합산액을 과실비율에 따라 재분배하는 특별규정을 둘 것을 제안한다. 이 때 '50%'라는 수치는 절대적인 것은 아니며 사회구성원의 합의를 통하여 적절한 경계선을 찾을 수 있을 것이다.

8등기청구권에 대한 소고

저자 : 황태윤 ( Tae-yoon Hwang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 257-278 (22 pages)

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독일, 프랑스, 미국은 거래단계에서 공증을 통해 소유의 실질과 공적 장부라는 형식을 일치시키고 있다. 따라서 등기의 공동신청주의도 없고, 등기소송도 존재하지 않으며, 등기청구권이라는 실체법상 권리도 없다. 실체법상 등기청구권을 논의하는 나라는 거래단계에서 소유의 실질을 확인하지 않고, 등기신청단계에서 공동신청주의를 채택하고 있는 우리나라와 일본뿐이다. 등기청구권은 민법 등 실체법은 물론 부동산등기법 등 등기절차법에서도 규정하고 있지 않다. 등기청구권은 실체법상의 권리가 아니라 판례법이 정립한 소권으로 보아야 한다. 권리는 법률이 인정하는 힘이다. 따라서 근거 법률이 없는 등기청구권은 실체법상 권리로 볼 수 없다. 여러 형태의 등기청구권을 하나의 실체법상 권리 개념으로 포괄하는 것은 불가능하고 의미도 없다. 등기청구권은 등기와 관련하여 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 소권을 의미한다. 등기청구권은 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조, 부동산등기법 제22조, 제23조, 제24조 등을 기초로 하여 판례법이 정립한 소권으로 보아야 하며, 그 구체적 성질은 등기청구권이라는 소권 자체에서 결정되는 것이 아니고, 등기청구권이 근거하는 개별적·구체적 사실관계에 따라 결정되는 것이다. 등기청구권이라는 소권은 등기원인을 반드시 표시하여 권리관계를 등기부에 기록되도록 하여야 하는 경우와 등기원인을 표시하지 않는 경우로 구분하여 보는 것이 적절하다. 전자의 소권에는 매매, 증여, 시효취득, 명의신탁해지, 가등기, 매매예약완결, 대물반환 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구나 지상권·저당권설정등기청구가 있고, 후자의 소권에는 말소등기청구가 있다. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기는 등기원인을 단순히 “진정명의회복”이라고만 기재하므로 후자의 소권에 해당한다. 매매대금을 지급하고, 목적물을 인도받은 매수인의 경우 소유의 실질을 갖추고 있다고 보아야 하고, 이러한 지위에서 행사하는 등기청구권은 실질적 소유권자 내지 사실상 소유자의 소유권 행사로 보아야 하고, 따라서 소멸시효에 걸리지 않는다고 할 것이다. 이와 달리 점유취득시효 완성자의 소유권이전등기청구권은 매매대금 지급 없이 진정한 권리자의 희생에만 근거한 등기청구권이므로 법률의 규정이 인정한 채권적 청구권에 불과한 것으로 파악되어야 한다.

9EU 기업집단법제(企業集團法制)에 관한 검토 - 규제(規制)의 전환(轉換)을 중심으로 -

저자 : 김성화 ( Sunghwa Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 279-300 (22 pages)

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독일 주식법상의 기업집단규제를 입법적 모델로 한 유럽연합(EU)의 기업집단법제는 그동안 유럽주식회사(Societas Europaea: SE)를 위하여 독일 주식법의 기업집단규제(Konzern)를 도입하고자 하였지만, 최근에는 이에 대하여 기업집단법이라는 특별법의 형태로 제도를 도입하기보다 회사법상의 개별규정을 규율하는 방식으로 전환하고 있다. 그러므로 이 글에서는 1980년대까지 자회사의 소수주주나 채권자 보호의 실효성 향상을 위한 목표를 구축한 유럽위원회가 2012년 '기업집단관계의 투명화와 자회사에 대한 모회사 지시의 간소화'라는 규제로 전환하게 된 이유를 체계적으로 살펴보고자 하였다. 종래 EU의 기업집단에 관한 지침은 종속회사의 소수주주나 회사채권자를 보호하는 것을 원칙으로 하였으나, 최근에는 EU의 지역에서 자회사의 설립을 촉진하기 위하여 콘체른의 지시를 인정하는 법률로의 변화를 모색하고 있다. 이러한 이유로는 EU 지역 내에서 자회사의 설립 유치라는 '회사법의 경쟁'이 배경이 되었다고 본다. 특히 다국적 콘체른의 유럽 지역 이외의 국가에서 자회사를 설치하는 비중이 증가됨에 따른 그러한 문제의식에 기반을 둔 것이라고 볼 수 있다. 따라서 유럽위원회는 EU 지역 내에 다국적 콘체른의 자회사의 설립을 유치하도록 함으로써 EU 지역 내의 고용을 증대시킬 뿐 아니라, EU 회원국의 조세수입을 확보한다는 측면에서 이러한 조치를 취한 것으로 평가된다. 그동안 EU 지역 내에서 기업의 경영 활성화를 촉진하기 위한 노력보다 자회사의 소수주주나 채권자 보호를 체계적으로 구축하기 위한 노력이 중시됨에 따라 상당수 다국적 기업이 EU 지역에서 자회사를 설립하지 않은 것이 결과적으로 EU 회원국의 불이익이 되었기 때문에 유럽위원회는 2012년 EU 행동계획서에서 EU 지역에서 자회사 설립의 촉진을 위하여 기업집단관계의 투명화와 모회사 지시의 간소화라는 규제를 제안하였다. 따라서 2015년 유럽의 기업집단에 관한 포럼의 입법제안을 참고하여 소수주주나 회사채권자의 보호에도 적절하고, 기업의 경영활성화를 위하여 자회사에 소수주주가 존재하는 경우에도 자회사에 대한 모회사의 지시권을 인정함으로써 자회사의 해외의 이전을 방지할 방안을 제시할 필요가 있다. 또한 기업집단 내의 거래에 관하여 소수주주가 자회사의 이익이 침해되었다는 사실을 알기 위하여 어떠한 형태로든 자회사의 소수주주에 대하여 그 정보가 제공되어야 할 것이고, 특히 제재조치로서 모회사에 의한 자회사의 주식매입의무제도(현금보상의무제도)의 도입이 검토되어야 할 것이다.

10영국 저작권법상 창작성(originality) 개념의 진화

저자 : 윤권순 ( Kwon-soon Yoon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 301-325 (25 pages)

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이 논문은 18세기에 싹튼 영국의 전통적 '독창성(originality)' 개념이, 19세기 이후 어떻게 진화해 왔는지를 살펴보고 있다. 영국 저작권법상 '독창성' 개념사는 다음과 같이 크게 세 가지 시기로 구분할 수 있다.
첫째, 1710년 앤 법이 탄생한 이래, 1911년 '독창성'을 명시적으로 요구하는 법률이 생성될 때까지의 시기이다. 이때는 '저자' 또는 '저작물'을 해석하는 과정에서 법원에 의해 '독창성'개념이 형성되게 된다. 18세기에 형성된 노동에 기반 한 '독창성' 개념은, 19세기에 들어서서도 판례를 통해 지속되었다. 19세기 중반부터 저작권에 대한 법률 서적이 등장하게 되었고, 1870년 발간된 서적은 저작권 보호를 받기 위해서는 독창성이 요구된다고 기술하고 있다. 당시 법원은 저작물에 대한 무임승차를 거부하는 입장에서 저작물성을 논하고 있다.
둘째, 1911년 법이 만들어진 이후 1990년대 유럽지침이 제정되기 전까지의 시기이다. 1911년 법률에 독창성 개념이 조문화됨으로서, 영국 저작권 세계에 정착되게 되며, 법원은 독창성 개념을 현실에 맞게 정교화 하는 작업을 수행하게 된다. 이후 이어진 판례는 '기술, 판단, 노동이 투여되었다는 의미에서, 베끼지 않은' 이라는 현재까지 이어져오는 영국의 독창성 개념을 확립하게 된다. 또한 창작성의 최소의 수준 즉, '상당한 수준'의 '기술, 판단, 노동'이 투입 되어야 한다는 법리가 형성되었다. 이에 따라, 법원은 기계적 복제에 대해서는 창작성이 결여되었다고 보게 된다.
셋째, 1990년대 유럽지침의 제정에 따라, 법원이 유럽지침상 독창성 개념을 해석하고, 판례에 반영해 오고 있는 시기이다. 유럽 지침은 컴퓨터프로그램, 데이터베이스, 사진에 대한 창작성 기준을 '저자 자신의 지적 창작물'이라고 규정하고 있고, 2009년 유럽사법재판소 판례(Infopaq)는 이러한 기준이 모든 저작물에 해당한다고 판단하게 된다. 현재까지 영국법원은 유럽지침 및 유럽사법재판소의 창작성 개념이 영국의 독창성 개념과 모순되지 않는다는 입장을 취하고 있다.

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간행물명 수록권호

KCI후보

한국해법학회지
40권 2호 ~ 40권 2호

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경영법률
29권 1호 ~ 29권 1호

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9권 2호 ~ 9권 2호

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일감법학
41권 0호 ~ 41권 0호

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민주법학
68권 0호 ~ 68권 0호

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20권 3호 ~ 20권 3호

연세 공공거버넌스와 법
1권 1호 ~ 1권 2호

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과학기술법연구
24권 3호 ~ 24권 3호

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30권 0호 ~ 31권 0호

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67권 5호 ~ 67권 5호

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법학논총
35권 3호 ~ 35권 3호

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법학연구
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법학논집
23권 1호 ~ 23권 1호

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법과 사회
32권 0호 ~ 32권 0호

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법과 사회
31권 0호 ~ 31권 0호

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법과 사회
29권 0호 ~ 29권 0호

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환경법연구
27권 4호 ~ 27권 4호

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환경법연구
27권 4호 ~ 27권 4호
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