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고려대학교 법학연구원> 고려법학> 국회입법권 회복과 형사사법제도 정상화를 위한 영장청구 검사독점 헌법조항 폐지론

KCI등재

국회입법권 회복과 형사사법제도 정상화를 위한 영장청구 검사독점 헌법조항 폐지론

Arguments against the Exclusive Power of the Prosecutor to Request for Warrants

김선택
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 86권0호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 09월
  • : 207-237(31pages)

DOI


목차

Ⅰ. 민주적 정당성을 결여한 입법과정
Ⅱ. 노골적인 입법의도-국회 입법권 박탈
Ⅲ. 유신헌법-영장주의 파괴 시도와 검찰의 오만
Ⅳ. 비헌법사항의 헌법화-국민적 결단이라는 외피의 조작
Ⅴ. 영장신청권자 헌법조항의 효과 및 그로 인한 심각한 폐해
Ⅵ. “인권보호를 위한 이중적 보호장치”라는 신화의 허구성
Ⅶ. 결론을 대하여-괴물이 되어버린 직업의 원상회복을 위하여
Ⅷ. 부 론 (附 論)

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현행 헌법은 제12조 제3항 제1문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 하고, 제16조에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하여, 검사에게 독점적 영장청구권을 부여하고 있다. 세계적으로 유례없는 이러한 조항은, 1961년 5.16 군사쿠데타 직후 강제해산된 국회의 기능을 대행한 국가재건최고회의에서 형사소송법 개정시 영장청구주체에서 사법경찰관을 삭제하고 검사의 영장 독점신청을 규정한 후, 1962년 헌법개정시 다시 동일한 내용을 헌법에 삽입하고 의결함으로써, 헌법에 도입되었다. 이후 군사정부는 1972년 유신헌법을 제정하면서 검사의 영장 ‘신청’권을 영장 ‘요구’권으로 강화하는 불법적 헌법개정을 하였다.
도입 경위에서부터 민주적 정당성을 결한 헌법상 영장청구 검사독점 조항은, 많은 폐해를 낳았다. 우선 직접적 폐해로 첫째, 영장제도의 구체적 형성과 관련한 국회의 입법재량권을 박탈하였고, 국가형사사법체계의 개선에도 걸림돌이 되고 있다. 둘째, 강제수사의 개시 시점에 검사가 일차적으로 영장발부여부를 결정하게 됨으로써 법관에 의한 영장심사기능을 선취하고 있다. 결과적 폐해 역시 심각한데, 첫째, 영장신청권을 독점함으로써 강제수사권을 독점하게 된 검찰은 정치권력과 결탁하면서 무소불위의 권력기관화되어, 수많은 권력남용과 전관특혜를 낳고 국민은 이중수사의 고통에 시달리고 있다. 둘째, 검찰은 이 조항을 통해 수사주재자의 지위를 주장하며 경찰의 수사에 과도하게 간섭하여 경찰의 수사기능과 책임의식을 약화시켜 왔다.
이처럼 수많은 폐단을 낳았던 영장신청 검사독점 조항은 비정상적인 법률개정과 헌법개정을 통해 탄생하여 검찰의 비대화를 초래한 헌법상 독소조항이다. 헌법개정이 논의되는 이 기회에 이 독소조항을 삭제함으로써, 국회는 빼앗겼던 입법권을 회복하여 형사사법시스템을 새로 정비할 수 있게 되고, 정치화되고 왜곡된 검찰조직을 정상화시키는 검찰개혁도 성공할 수 있을 것이다.
The Article 12 (3) paragraph 1 of the Korean Constitution provides “Warrants issued by a judge through due procedures upon the request of a prosecutor shall be presented in case of arrest, detention, seizure or search.” and the article 16 provides “All citizens shall be free from intrusion into their place of residence. In case of search or seizure in a residence, a warrant issued by a judge upon request of a prosecutor shall be presented.”, thereby the prosecutors are exclusively entitled to request for warrants. This unique clauses were brought into the Constitution by the military committee(Junta) right after 5.16 military coup in 1961. The Supreme Council for National Reconstruction which replaced the parliament gave the exclusive power to request for warrants to the prosecutors by amending the Criminal Procedure Code and then introduced it into the new Constitution in 1961. In 1972 the military government amended the Constitution again and strengthen the prosecutors’ power from ‘the power to request’ to ‘the power to demand’.
The clauses of prosecutors’ exclusive power to request for warrants in the Constitution lack democratic legitimacy and have led serious problems. First of all, it deprives the parliament of the power to legislate concerning the criminal justice system. And it has made the prosecutors intercept the judge’s power to examine the warrants by deciding whether to approve the warrants or not before requesting to the judge. In addition to that, the prosecutors’ office has became the most powerful apparatus in the country and has wielded absolute power in collusion to political elites for several decades. Consequently it has led to severe abuses of powers and improper privileges for retired prosecutors, and many people have suffered from double investigation. Moreover, the prosecutors insisting their status as masters of investigation have too much interferences in the police’s investigation and thereby weakened the investigative functions and feelings of responsibilities of the police.
To sum up, the clauses of prosecutors’ exclusive power to request for warrants in the Constitution are ‘poisonous’ clauses causing serious problems and, therefore, should be removed from the Constitution. Only then, the parliament will restore its legislative power concerning the criminal justice system and succeed in reforming the prosecutorial system.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2018-300-004206106

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2019
  • : 688


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1외국환의 법적(法的) 성격과 규율체계에 관한 일고찰

저자 : 강민우 ( Minwoo Kang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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대외의존도가 높은 소규모개방경제 구조 상 우리나라에서 대외거래 및 이에 수반하는 외국환거래의 중요성이란 아무리 강조해도 지나침이 없다. 원활한 외화자금 조달과 배분 없이는 안정적인 경제활동의 영위가 불가능하며, 외환부문의 위기는 곧 경제위기와 다름 아님은 이미 역사적으로 경험한 바 있다. 우리 외환규제를 구성하는 기본 법규인 외국환거래법이 그간 정부의 지속적인 규제완화 노력에도 불구하고 상대적으로 엄격하고 강한 통제적 성격이 남아있는 데에는 이 같은 경제적 이유와 당국의 고민에서 비롯된 것으로 풀이된다.
그렇지만 최근의 금융환경은 실로 그 방향성과 속도를 가늠하기 어려울 정도로 급변하고 있고, 정책 당국의 유연한 규제 대응 역량이 과거 그 어느 때보다 필요한 시기로 보인다. 전에는 전혀 접해보지 못한 새롭고 복잡한 유형의 금융투자상품들이 끊임없이 개발·출시되고, 특히 외화관련 상품들은 전 세계적으로 최소한의 규제만 받으며 자유롭게 거래되고 있다. 그에 비해 우리 외국환거래 법규는 다소 경직적으로 운영되는 면이 없지 않은데, 본고에서는 외국환을 법적으로 기존의 시각과 달리 정의하고 이를 개념화하는 데서 문제 해결의 단초를 찾고자 하였다. 즉 외국환은 은행의 환거래대상, 다시 말해 지급수단으로 매우 중요한 의미를 갖지만, 이에 못지않게 하나의 독립된 금융투자상품으로도 기능한다는 것이다. 그리고 이러한 인식의 전환 하에서 우리 외국환거래법과 연관 법률들 간의 관계 및 기능 조정에 대한 시사점을 모색하였다.
이 논문은 외국환의 경제적 실질과 기능에 대한 검토를 기반으로 외국환의 법적 실체를 규명하고 규제 상 함의를 찾고자 한 초기 연구에 불과하다. 앞으로 세부적인 규제 설계 등과 관련하여 후속 연구가 필요한 부분이 상당하다. 그럼에도 그 첫 단추로서 외국환의 법적 성격을 조명한 이 연구가 향후 정부가 외환규제를 개선해나가는 과정에서 참고할 만한 유용한 시사점을 제공해 줄 것으로 기대한다.

2자동차소비자금융상의 기한이익 상실

저자 : 김인범 ( Inbum Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 39-66 (28 pages)

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자동차소비자금융은 통상 원리금균등분할 방식으로 36개월간 장기로 취급되며 매월 1회의 변제기가 도래하는 회귀성채무이다. 자동차소비자금융은 3당자자 2계약 형태로 체결되고, 기한이익상실은 곧 거래에서 퇴출을 의미하고 고액의 채무를 일시에 변제하여야 하므로 관련소비자보호의 핵심사항이며, 신용을 제공하는 금융기관 입장에서는 자산의 건전성 방어의 중요한 기능 중의 하나이다. 따라서 자동차금융소비자와 채권금융회사 간의 균형점을 찾는 것이 중요하다.
현재 여신금융회사 약관상의 기한이익과 관련된 조항은 정지조건부 기한이익상실이 아닌 형성권적 기한이익상실로 구성되어 있어서 자기채무에 대한 연체가 발생하여도 채권금융기관의 서면통지가 있어야 비로소 기한이익이 상실된다. 장기회귀성채무에서 자기채무의 연체에까지 채권금융회사의 통지가 필요한지는 의문이다.
대법원은 할부거래로 인정받기 위해서는 매도인과 신용제공자 간의 기초정산계약이 체결된 후 매도인과 매수인 간의 매매계약, 매수인과 신용제공자 간의 할부융자계약을 체결하는 삼면거래가 있어야 한다고 판시하였다. 그러나 현실은 소비자는 할부로 인식하지만, 소비자가 자기의지와 상관이 없는 사실관계(매도인과 신용제공자가 시장의 여러 제약으로 인하여 기초정산계약을 맺지 못하는 현실)에 의하여 할부거래법의 보호를 받지 못하여 기한이익 적용의 불이익을 받고 있다는 사실을 간과하지 말아야 한다.
자동차금융시장도 소유에서 이용의 개념으로 바뀌어 가고 있어서 자동차운용리스시장이 계속 확대되고 있다. 그런데 자동차리스이용자가 회생절차를 신청할 경우 자동차리스회사는 도산해지조항을 근거로 기한이익상실통지를 하고 자동차를 환수하여 손실을 축소하고자 한다. 그러나 도산조해지조항의 유효성에 대하여 대법원 판결이 명확하지 않고, 실무쟁점이 해소되지 않고 있으므로 채무자회생법에 입법으로 해결하는 것이 필요하다. 또한 관리인이 계약유지를 선택한 경우에는 연체된 자동차리스료는 공익채권으로 취급하여야 한다.

3삼성물산과 제일모직간 합병시 시세조종 및 수탁자책임 문제

저자 : 장인봉 ( Inbong Jang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 67-101 (35 pages)

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2015년 삼성물산과 제일모직간 합병의 문제점에 대하여 그동안 학계 등에서 많은 논의가 있었는데 여기에서는 삼성물산과 제일모직간 합병과 관련하여 두 개의 하급심판결과 관련법규를 중심으로 불공정거래 문제와 수탁자책임을 검토하여 보았다.
먼저 삼성물산이 인위적으로 수주물량을 줄이고 대형공사계약을 착수하였음에도 바로 공개하지 않는 등의 방법으로 합병가격 및 주식매수청구권 행사가격을 낮추는 행위와 국민연금공단이 합병결의 이사회전에 삼성물산 주식을 대량 매도한 행위가 시세조종 등 불공정거래행위에 해당하는지의 문제를 검토한 결과, 전자의 행위는 시세조종 등 불공정거래행위나 시장질서 교란행위에 해당되기 어렵고, 후자의 행위는 현실거래에 의한 시세조종에는 해당될 가능성은 있지만 시장질서 교란행위에는 해당되기 어려움을 알 수 있었다.
다음으로 국민연금공단이 합병에 대해 찬성의 의결권을 행사하기로 결정한 것이 수탁자 즉, 국민으로부터 위탁받은 막대한 현금을 투자자산으로 운용하는 자의 입장에서 법적책임을 다한 것인지의 문제에 대하여 검토한 결과 국민연금공단이 국민연금법규상 수탁자의무를 위반한 책임뿐만 아니라 국가재정법상 신의성실조항 등 위반 책임, 국가배상법상 공무수탁사인으로서의 배상책임, 민법상 손해배상책임 등을 부담할 가능성이 있고, 최근 제정된 스튜어드십코드상 기관투자자로서의 충실한 의결권 행사 원칙에도 부합하지 않음을 알 수 있었다.
아울러 HP 및 컴팩간 합병사례에 대한 검토를 통해 국민연금공단의 수탁자책임은 기금운용본부가 자문기관의 권고를 따르지 않았다거나 의사결정을 의결권행사 전문위원회에 맡기지 않았다는 점 자체에서 발생하지는 않더라도, 최소한 의사결정기구인 기금운용본부내 투자위원회에게 합병 관련 자문기관 권고, 분석자료 등 의사결정에 필요한 정보를 충분히 제공하지 않았다는 점에서 발생할 수 있음을 살펴보았다.
향후 국민연금공단이 국민연금의 책임투자 강화방안과 스튜어드십코드 도입방안을 2017년 12월까지 마련하기로 발표하였으니, 삼성물산 합병 시 찬성 의결권행사로 인한 사회적 비판, 기업지배구조 및 사회적 책임을 중시하는 정부정책 등을 충분히 고려하여 합리적인 방안이 마련되기를 기대한다.

4전자증권제도 도입에 따른 주요 법적 과제

저자 : 최지웅 ( Choi Ji Woong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 103-147 (45 pages)

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요즘 우리나라뿐 아니라 세계적으로 화두가 되고 있는 것은 4차 산업혁명의 도래로 인하여 변화되는 것이 무엇인지 그리고 이에 대비하여 국가와 개인이 준비해야 할 것은 무엇인가를 규명하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 변화의 물결은 우리나라의 증권금융 분야도 예외가 아니어서 실물을 기반으로 발행 및 유통되던 증권이 전자 데이터의 형태로 존재하는 이른바 전자증권제도가 지난 2016년 3월 전자증권법의 제정, 공포로 인하여 2~3년 이내에 시행될 예정이다.
전자증권제도는 현재의 예탁결제제도를 보다 진일보하게 발전시킨 제도로서 실물증권의 발행 없이 전자등록 방식에 의해 권리의 발생, 변경, 소멸 및 행사를 가능하게 하는 제도이다. 자본시장법 및 관련 금융법령상의 증권을 대상으로 하여 전자등록업 허가를 취득한 전자등록기관이 관리하는 전자등록계좌부를 기반으로 제도를 운영하게 된다. 이로 인해 실물 발행비용을 절감하고, 위조, 도난, 조세회피 등의 범죄를 억제하며 증권 발행·유통 사무의 효율성을 획기적으로 증대시킬 것으로 기대되고 있다.
이와 같이 자본시장의 구조에 혁신적 변화를 가져오고 시장참가자에게 큰 효익을 가져다 줄 것으로 예상되는 전자증권제도이지만 기존의 법제와 는 다른 면이 많음으로 인하여 대비해야 할 점도 많은 것이 사실이다.
우선 실물이 없이 전자적으로 존재하는 전자증권의 법적 성질에 대한 규명이 필요하다. 그리하여 실물증권을 기반으로 구성되어 있는 수많은 관련 법령 및 제도의 운영에 무리가 없도록 대비하여야 한다. 다음으로 주주 명부와 전자등록계좌부와의 관계 정립이 필요하다. 주식회사 운영의 근간을 이루고 있는 주주명부는 전자등록계좌부와 매우 밀접한 연관성이 있으며 전자증권제도 도입에 따라 많은 변화가 예상되므로 양자의 역할과 운영방식을 명료화할 필요성이 있다. 마지막으로 전자증권의 권리자가 해당 권리를 취득, 행사 및 증명하는 방식을 정립하여 발행회사의 안정적 의사결정 및 국민의 재산권 보호에 기여할 수 있도록 하여야 한다.

5자본시장법 제443조에 대한 비판적 소고 - 불공정거래행위에 대한 부당이득 연동방식의 규제에 관하여 -

저자 : 최종열 ( Choi Jong-youl )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 149-181 (33 pages)

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자본시장법은 최근 몇 차례의 개정을 통해 주식 등 불공정거래 규제를 강화하였고, 그 핵심은 위반행위로 인한 부당이득의 실질적인 환수와 시장질서 교란행위의 도입이라고 할 수 있다. 부당이득과 관련해서는 처벌의 크기를 위반행위로 인한 부당이득에 구체적, 직접적으로 연동시키는 방향으로 제도를 변화시켰다. 종래 부당이득의 구체적인 정의나 산정방법이 감독당국의 내부기준이나 개별 사안의 판결로 형성되어 실무상 운용되고 있으나 자본시장의 환경 변화, 앞서 본 제도 변화로 인해 부당이득과 관련한 법적 분쟁은 더욱 심화될 것으로 예상된다.
우선, 부당이득을 형벌이나 행정처분의 크기에 연동시키는 법제는 규제의 실효성 제고라는 논거로 도입되어 운용되고 있으나 향후 그 폐지를 검토할 필요가 있다. 동 규제의 보호법익인 자본시장의 완전성, 공정성, 신뢰성 및 효율성 침해와 부당이득은 필요충분의 관계에 있지 않은 점, 개별 사안에 따라 수범자 입장에서 형평에 반하는 부당한 결과가 발생할 수 있는 점, 부당이득 산정방법에 대한 법령상 근거가 없는 점 등이 그 이유이다. 그 대신 부당이득을 포함한 위반행위자의 다양한 고려요소를 제재수준에 고려할 수 있도록 하거나 부당이득의 개념을 매개하지 않고 금전제재시 산정방법을 규범적으로 입법화하는 등 전향적 입법 개선이 필요하다고 판단된다.

6자본시장법상 운용제한과 그 유예규정의 해석에 관한 소고 - 제81조 동일종목 10% 한도의 유예규정을 중심으로 -

저자 : 한정환 ( Han Junghwan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 183-205 (23 pages)

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본 논문의 저자인 한정환은 고려대학교 법무대학원 금융법학과 석사과정 재학 중으로, 현재 맥쿼리투자신탁운용 주식회사에서 준법감시인으로 재직 중에 있다.
'자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 '자본시장법') 및 동법 하위 규정에서는 펀드운용에 있어서 분산투자 준수를 확보하기 위해 운용제한에 관한 다양한 규정들을 두고 있다. 펀드 운용에 있어 분산투자는 투자위험을 줄이는데 있어 중요한 원칙이기는 하나, 경우에 따라 펀드의 운용역은 자신이 통제할 수 없는 부득이한 사정으로(예, 보유 종목의 가격 상승) 투자한도를 위반하게 되는 경우가 있다. 이러한 경우에도 구체적 사정의 고려 없이 형식적으로 투자한도 위반으로 취급하여 그 법적 효과를 부여한다면, 펀드의 운용이 불합리하게 위축될 수밖에 없다. 여기서, 펀드의 분산투자 요구와 펀드 운용의 재량권 확보 사이에서 펀드의 투자한도 위반에 대한 합리적인 해석 필요성이 제기된다. 먼저 자본시장법상 분산투자를 확보하기 위한 장치로 규정되어 있는 내용을 개관해 보고, 그러한 규정 중 분산투자 규정의 핵심이라 할 수 있는 동일종목 10% 한도의 유예규정의 내용 및 유예규정의 해석과 관련한 견해의 대립을 검토한 후, 이에 대한 의견을 제시하고자 한다.

7국회입법권 회복과 형사사법제도 정상화를 위한 영장청구 검사독점 헌법조항 폐지론

저자 : 김선택

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 207-237 (31 pages)

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현행 헌법은 제12조 제3항 제1문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 하고, 제16조에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하여, 검사에게 독점적 영장청구권을 부여하고 있다. 세계적으로 유례없는 이러한 조항은, 1961년 5.16 군사쿠데타 직후 강제해산된 국회의 기능을 대행한 국가재건최고회의에서 형사소송법 개정시 영장청구주체에서 사법경찰관을 삭제하고 검사의 영장 독점신청을 규정한 후, 1962년 헌법개정시 다시 동일한 내용을 헌법에 삽입하고 의결함으로써, 헌법에 도입되었다. 이후 군사정부는 1972년 유신헌법을 제정하면서 검사의 영장 '신청'권을 영장 '요구'권으로 강화하는 불법적 헌법개정을 하였다.
도입 경위에서부터 민주적 정당성을 결한 헌법상 영장청구 검사독점 조항은, 많은 폐해를 낳았다. 우선 직접적 폐해로 첫째, 영장제도의 구체적 형성과 관련한 국회의 입법재량권을 박탈하였고, 국가형사사법체계의 개선에도 걸림돌이 되고 있다. 둘째, 강제수사의 개시 시점에 검사가 일차적으로 영장발부여부를 결정하게 됨으로써 법관에 의한 영장심사기능을 선취하고 있다. 결과적 폐해 역시 심각한데, 첫째, 영장신청권을 독점함으로써 강제수사권을 독점하게 된 검찰은 정치권력과 결탁하면서 무소불위의 권력기관화되어, 수많은 권력남용과 전관특혜를 낳고 국민은 이중수사의 고통에 시달리고 있다. 둘째, 검찰은 이 조항을 통해 수사주재자의 지위를 주장하며 경찰의 수사에 과도하게 간섭하여 경찰의 수사기능과 책임의식을 약화시켜 왔다.
이처럼 수많은 폐단을 낳았던 영장신청 검사독점 조항은 비정상적인 법률개정과 헌법개정을 통해 탄생하여 검찰의 비대화를 초래한 헌법상 독소조항이다. 헌법개정이 논의되는 이 기회에 이 독소조항을 삭제함으로써, 국회는 빼앗겼던 입법권을 회복하여 형사사법시스템을 새로 정비할 수 있게 되고, 정치화되고 왜곡된 검찰조직을 정상화시키는 검찰개혁도 성공할 수 있을 것이다.

8정부형태의 선택 기준과 분권형 정부형태의 적실성

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 239-272 (34 pages)

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개헌논의가 10여년 동안 공전된 끝에 제10차 개헌을 목전에 두고 있다. 비록 개헌에 대한 국민적 공감대와 정치권의 개헌에 대한 의지가 뚜렷하지만, 새로운 헌법이 모두를 만족시키는 것이 될 수 있을지는 미지수다. 그것은 무엇보다 이번 개헌의 가장 중요한 쟁점이 되고 있는 정부형태의 개편 문제에 대해 이견이 날카롭게 대립하고 있기 때문이다.
정부형태의 선택은 권력구조의 근간을 결정하는 것이기 때문에 매우 신중해야 한다. 헌법 조문 하나의 변경이 국가질서 전체에 미치는 파급효가 만만치 않음을 고려할 때, 정부형태를 변경함으로써 권력구조 전체에 큰 변화를 가져올 경우에는 그 파급효가 엄청나게 클 수밖에 없기 때문이다. 그렇기 때문에도 시행착오를 각오하는 시험적인 정부형태의 도입에는 찬성하기 어려운 것이다.
현실적인 대안은 오히려 정부형태의 단기적인 선택과 중장기적인 목표를 구분하는 것이라고 생각한다. 예컨대 중장기적인 목표는 -통일헌법의 준비 등을 고려하여- 의원내각제로 하더라도 단기적 목표로서는 분권형 정부형태를 선택하는 것이 더 합리적이라고 볼 수 있다. 만일 무리하게 의원내각제 도입을 추진할 경우에는 -국민들의 반대 때문에 도입이 성공할 가능성도 높지 않지만- 실패의 부담이 더욱 커질 수 있다는 점을 비중 있게 고려해야 할 것이다.
그러므로 단기적 선택으로는 의원내각제가 적절하지 않다고 판단되며, 현시점에서의 대안은 대통령제와 분권형 정부형태로 압축된다고 볼 때, 양자의 비교는 변화를 최소화하는 가운데 현재의 정치체제를 유지할 것인지, 아니면 새로운 정부형태를 통해 보다 큰 변화를 시도할 것인지에서 시작된다.
다만, 미국식 대통령제의 도입을 염두에 둘 경우에는, 미국과 우리나라의 정치문화의 차이와 더불어 연방제를 통한 분권의 제도화라는 차이점을 간과해서는 안 될 것이다. 이러한 차이가 미국에서도 문제되었던 제왕적 대통령제를 우리나라에서는 더욱 심각한 형태로 나타나게 만들 뿐만 아니라 이에 대한 통제를 매우 어렵게 만들고 있는 것이다.
이제 결단의 시간이 멀지 않았다. 분권형 정부형태가 채택될 경우는 물론이고, 대통령제를 선택한다 하더라도 변화의 폭은 작지 않을 것이다. 그 과정에서 불만이나 갈등, 혼란도 적지 않게 발생할 수 있다. 이를 정부형태를 잘못 선택한 탓, 개헌을 잘못 한 탓으로 돌리지 말고, 주권자인 국민이 어떤 결정을 내리더라도 이를 수용하는 가운데 최대한 합리적인 제도화를 위해 모두가 함께 노력해야 할 것이다.

9헌법적 시민과 시민교육을 받을 헌법적 권리-시민교육법제화를 위한 헌법적 시론-

저자 : 홍석노 ( Hong Seok-no )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 273-300 (28 pages)

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우리 국민은 지난 촛불혁명을 통해 과거 광장에서 찾아볼 수 없었던 헌법적 대화를 경험했다. 이는 우리 헌정사에 초유의 사건으로 기록될 현직 대통령에 대한 파면결정까지 이끌어냈다. 국가적 위기 상황 앞에서 헌법에 마련된 절차를 끝까지 신뢰하고 그 분노를 자제했던, 우리 국민의 놀라운 인내력과 위대한 시민성을 보여준 역사적 사건으로 기록될 것이다.
그러나 모처럼 활짝 열린 우리 국민의 헌법적 대화가 다시 광장에 갇혀 사라질 수도 있다. 문제는 광장에서의 일회적 경험만으로는 입헌주의를 내면화한 진정한 의미의 헌법적 시민(주권자)으로 자신을 형성할 수도, 헌법을 국민의 헌법으로 완성할 수도 없다는 점이다. 어쩌면 새로운 헌법적 위기 상황을 초래할지도 모른다.
따라서 헌법적 대화의 제도화를 위한 시민교육의 법제화는 더 이상 미룰 수 없는 시급한 과제이다. 특히 입법자는 우리 헌법에서 시민교육을 받을 권리를 보장하고 있기 때문에, 반드시 이를 법률로써 구체화시켜야 할 입법 의무를 진다. 다만 입법자가 반드시 법률로써 정해야 할 기본적인 사항이 무엇인가에 대한 판단 기준이 문제이다. 이는 우리 헌법 제31조 제4항과 제6항 규정의 요건, 헌법의 명시적 기준 내지 이에 준하는 규정의 존재여부, 그리고 헌법 내재적 기준으로서 입헌주의의 이념과 역사적 맥락 등을 종합적으로 판단하여 결정해야 할 것이다.

10유럽연합의 새로운 개인정보보호 법제에 관한 소고

저자 : 김나루 ( Kim Na Roo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 301-334 (34 pages)

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European Commission published the draft of General Data Protection Regulation on January 25 2012 in order to update the legislative system on personal information protection of the European Union(EU). The EU has settled on the final text of its General Data Protection Regulation after four years' debate and it will come into force on May 2018. It's absolutely necessary for the authorities and companies which will use the personal information of european citizens to sufficiently understand General Data Protection Regulation because they could determine the limitation of legitimate use about personal information and address the problems involved. In addition, it's meaningful for us to understand personal information protection system of EU in order to establish our environment that protects personal information and encourages to use that at the same time. Therefore, I deal with the fundamental characteristics about legislative system on personal information protection of the European Union and critical changes introduced by General Data Protection Regulation and its implications in this paper. It will come into direct legal effect in all EU member states. Specifically, it extends the range of application, modifies the definition of personal data and introduces the concept of pseudonymisation. It adds new principles regarding the process of personal data and introduces more hurdles around what constitutes a valid consent and the procedure of children's consent. Moreover, it enhances the rights for individuals and asks data controllers to have more responsibilities for the process of personal information. It also enhances rules for transfers of personal information out of the European Union and introduces a 'One-Stop Shop' mechanism. Lastly, it strengthens the sanctions against the infringement of personal information.

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