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법조협회> 법조> 최신판례분석 : 소 제기 전 당사자의 사망과 소송대리인의 소송대리권 - 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 -

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최신판례분석 : 소 제기 전 당사자의 사망과 소송대리인의 소송대리권 - 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 -

최신판례분석 : A Party`s Death before the Lawsuit Commences and Power of Attorney

한충수1 ( Choong-soo Han )
  • : 법조협회
  • : 법조 65권8호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 10월
  • : 564-581(18pages)

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당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망을 하였다면 그 소송대리인의 소송대리권은 계속 존속되는 것인지 문제될 수 있다. 종래에는 이와 관련된 판례가 없었으나 최근 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결에서 정면으로 이 문제가 다루어지게 되었다. 대법원은 일본의 최고재판소와 마찬가지의 입장을 취하면서 소송대리권의 불소멸 규정인 법 제95조가 유추적용되므로 당사자가 비록 소 제기 전에 사망을 하였더라도 소송대리인의 대리권은 소멸하지 않는다고 보았다. 아울러 제1심 판결은 상속인들에게 효력이 미치고 법 제233조 규정이 유추적용됨에 따라 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다고 판시하였다. 대법원의 이러한 입장은 납득하기 어렵다. 우선, 소송대리권 불소멸을 규정하는 법 제95조 및 소송절차의 중단의 예외를 인정하는 법 제238조가 상정하는 것은 소송절차의 개시 후에 당사자의 사망이 있는 경우이므로 적어도 소 제기 시점까지는 당사자가 생존하여야만 동 규정들의 유추가 가능하다고 판단된다. 둘째, 소송위임에 따른 소송대리인의 소송대리권은 소송행위의 착수 전에는 민법상의 대리권과 유사한 성격을 가지므로 소 제기 전에 당사자가 사망한 경우에는 대리인의 대리권도 소멸한다고 보는 것이 타당하다. 한편, 대법원은 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 등에서 당사자가 사망한 상태에서 선고된 판결은 당연무효이므로 이에 대한 상소나 당사자표시정정신청 등이 허용되지 않는다고 하여 상속인의 합리적인 구제를 어렵게 하고 있어 문제이다. 대법원은 이 문제를 해소하고자 이 사건 대상판결과 같이 소송대리인의 대리권 불소멸 규정을 무리하게 유추적용하고 있으나 이 역시 또 다른 문제를 낳고 있으므로 두 판결의 입장 모두를 변경하는 것이 바람직할 것이다.
Proceedings shall be interrupted upon a party`s death. In such cases, the proceedings shall be taken over by her successor(KCCP Art. 233). However, the provisions of Articles 233 (1) shall not apply where there exists an attorney for the party who died during the proceedings for the purpose of stable process(KCCP Art. 238). And except for representatives entitled to conduct the judiciary acts pursuant to Acts, no person may become an attorney, other than attorneys at law(KCCP Art. 87). Also the scope of power of attorney is codified in KCCP Art. 90 and therefore it is clear and apparent. A Korean Supreme Court Judgment Case 2014Da210449 treated a problem that power of attorney should be lasting or extinguished if a party died before a lawsuit commences even though she appointed her lawyer before her death. The Korean Supreme Court in this case held that power of attorney should be lasting even though the party died before the lawsuit commenced because KCCP Art. 95 provides that power of attorney shall not be extinguished even though the party is dead. However, the KCCP Art. 95 should be applied when the lawsuit is pending and even the party is alive when the lawsuit commenced. Therefore, power of attorney should be extinguished if a party is dead before the lawsuit commences.

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I410-ECN-0102-2018-300-000301880

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
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1전자증권, 전자어음 및 전자문서 등 관련 제반 법률문제

저자 : 정완용

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 5-9 (5 pages)

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2전자문서의 개념과 법적 효력요건에 관한 고찰 - 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결과 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결을 중심으로 -

저자 : 정완용 ( Chung Wan-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 10-75 (66 pages)

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정보통신기술의 발전과 인터넷의 활용이 증가함에 따라 전자거래의 활성화를 위한 장애를 제거하고 전자문서 및 전자거래의 법률관계를 명확히 하기 위하여 전자거래기 본법(1999년 2월 8일 법률 제5834호로 제정, 1999년 7월 1일 시행)이 제정되었다. 이법의 적용범위가 전자거래에 국한되어 있고(구 전자거래기본법 제3조), 또한 2005년 개정을 통하여 전자문서의 효력에 관한 동법 제4조 제2항(현행법 제3항)에서 “별표에서 정하고 있는 법률상의 기록ㆍ보고ㆍ보관ㆍ비치 또는 작성 등의 행위가 전자문서로 행해진 경우 해당 법률에 따른 행위가 이루어진 것으로 본다”고 규정함으로써 32개 법률 총 61개 항목에 대하여 제한적으로 전자문서의 일반적인 효력규정(제4조 제1항)이 적용되는 것으로 해석될 수 있어서 전자문서의 효력 범위가 축소된 것으로 볼 여지를 제공하고 하고 있다. 한편 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL)는 전자문서방식에 의한 국제거래가 점차 보편화됨에 따라 전자거래의 법적인 장애와 불명확성을 제거하고 국제적으로 승인될수 있는 법원칙을 제시하기 위하여 1996년 전자상거래모델법(Model law on ElectronicCommerce)을 제정하였다. 유엔국제상거래법위원회는 또한 국제거래에 관련된 협약을 전자계약에 적용할 수 있도록 구속력 있는 협약형식으로 2005년 “유엔 전자계약협약”을 제정하였다. 미국을 비롯한 일본, 독일 및 프랑스 등의 주요 국가에서도 이러한 국제적인 전자문서 및 전자거래관련 입법적인 흐름을 반영하여 통일전자거래법 또는 민법을 개정하여 관련 규정을 입법화하여 시행하고 있다. 우리나라의 경우 비교적 최근에 전자문서의 효력과 관련하여 2009다45320 판결과 2015두41401판결이 선고되었다. 전자는 집합건물 관리단 결의의 서면합의방식과 관련하여 전자문서의 효력을 부정하는 판결인데 반하여, 후자는 서면에 의한 근로계약 해지통지 시 전자문서(이메일)에 의한 것도 유효하다고 하여 전자문서의 효력을 긍정하는 판결이다. 전자거래기본법의 개정이 있었음을 감안하더라도 판례의 이러한 상반된태도는 독일 민법, 프랑스 민법이나 미국 통일전자거래법등의 입법례와 비교해 볼 때 우리나라 민법이나 전자문서 및 전자거래기본법 등에서는 개별 법률상 규정하고 있는 서면의 범위에 전자문서가 포함되는지 여부에 관한 명확한 규정 내지 기준이 제시되지않고 있기 때문이며 또한 전자문서의 효력요건으로써 형식요건(내지 서면성)에 관한규정이 흠결되어 있기 때문에 전자문서의 효력에 관하여 상반되는 판결이 나오게 된것이라고 할 수 있다. 따라서 이 글에서는 이러한 문제를 해결할 수 있도록 전자문서의 개념 및 법적 효력 요건에 관한 국제입법례를 비교고찰하고 아울러 대상 판례를 검토한 후에 전자문서의 문서성과 전자문서의 형식요건을 보완하는 내용의 입법론을 제안하였다.

3화상공증제도의 도입에 관한 검토

저자 : 전병서 ( Chon Byungseo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 76-110 (35 pages)

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새롭게 도입된 전자공증제도가 그다지 활성화되지 못하고 있다. 그 이유로 여러 가지를 들 수 있을 것이나, 그 가운데 하나는 공증인을 직접 대면하여야 한다는 요건과 관련하여 촉탁인이 반드시 공증인 사무소에 출석하여야 한다는 점에서 전자공증이 일반공증과 그다지 차이가 없다는 점이다. 즉, 공증의 모든 프로세스가 온라인상으로 사이버공간에서 완결될 것이라고 생각하는 이용자 측에서 본다면, 전자문서를 온라인으로 업로드 할 수 있도록 하면서도, 결국은 공증의 직접 대면성 때문에 공증인 사무소에 출석하여야 한다는 점에서 번잡하고 불편하다고 생각하기 때문일 것이다. 따라서 공증인과 촉탁인의 대면 요건과 방식을 완화하거나 변형하는 차원에서 영상의 실시간 쌍방향 전송기술을 이용한 화상공증제도의 도입을 검토하였다.

4전자문서를 이용한 보험계약의 법적 쟁점 - 타인의 생명보험계약에서 동의 방식을 중심으로 -

저자 : 맹수석 ( Maeng Soo Seok )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 111-150 (40 pages)

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타인의 생명보험계약이라 함은 보험계약자가 자신 이외의 타인을 피보험자로 하여 보험계약을 체결하는 것을 말한다. 이러한 타인의 생명보험계약의 체결을 무제한으로 인정하게 되면 피보험자의 살해 등 도덕적 위험이 생기기 때문에, 현행 상법 제731조 제1항은 보험계약자와 피보험자가 다를 경우 반드시 피보험자의 '서면 동의`를 얻을 것을 요하고 있다. 이러한 엄격성으로 인해 타인의 생명보험계약은 여러 법적 쟁점을 내포하게 되는데, 이 연구에서는 최근 보험실무상 다양하게 이용되고 있는 '전자문서`에 의한 방식도 타인의 생명보험계약의 동의방식인 '서면`에 포함시킬 수 있는가 하는 쟁점을 다루었다. 1991년 상법 개정시 타인의 생명보험계약에 있어서 피보험자의 동의는 '서면`으로만 하도록 했는데, 최근 ICT의 발달로 보험계약 체결 과정 등에서 각종 전자적 방식이 활용되면서, 타인의 생명보험계약의 동의 방식도 변화해야 한다는 주장이 제기되고 있다. 생각건대 전자문서법 및 전자서명법 등에 의해 보험계약을 전자적 방식에 의해 체결할 수도 있겠지만, 타인의 생명보험계약에서는 도덕적 위험의 방지라는 입법 취지를 고려할 때 피보험자의 서면에 의한 동의 대신 전자적 방식에 의한 동의의 유효성을 인정하기 어렵다. 따라서 타인의 생명보험계약 체결시 피보험자의 전자문서에 의한 동의가 가능하도록 상법 개정이 이루어져야 할 것이다.

5전자어음제도의 운영현황과 입법과제

저자 : 황현영 ( Hwang Hyun-young )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 151-192 (42 pages)

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2004년 전자어음법이 제정된 이래 전자어음에 대한 이용률이 지속적으로 증가하여 2014년에는 전자어음의 발행 건수가 종이어음의 지급제시 건수를 초과하였다. 전자어음법이 처음 제정될 당시에는 종이어음에 익숙한 기존 거래 관행을 전자어음으로 대체할 수 있을지 실효성 논란이 있었으나, 현재 전자어음은 종이어음을 대체하며 기업 간상거래에서 중요한 지급결제수단으로 자리잡았다. IT시대에 전자적으로 편리하게 어음을 이용 할 수 있다는 점이 전자어음의 정착에 기여한 부분도 있으나, 일정규모 이상의 법인이 어음을 발행할 경우 전자어음으로 발행하도록 의무화한 정책적 입법이 미친영향이 크다. 이 글에서는 전자어음법이 시행된 지 11년이 지난 현 시점에서 전자어음법의 제·개정 경과를 살펴보고, 현재 기업들은 어음의 필요성과 전자어음의 이용에 대해 어떠한생각을 가지고 있는지 설문조사를 실시한 내용을 바탕으로 전자어음의 운영 현황을 실증적으로 분석하였다. 이러한 분석을 바탕으로 전자어음법의 법제적 완결성과 전자어음 이용자의 권리보호를 위해 입법적으로 개선해야 할 방안을 제시하였다.

6전자영수증 도입에 따른 세법의 개정방안

저자 : 김진영 ( Kim Jin Young ) , 윤현석 ( Yoon Hyun Seok )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 193-234 (42 pages)

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국내 상거래의 발달로 신용카드ㆍ체크카드 명세서, 현금영수증 발급 건수가 상당량에 달하고 있으나 실질적으로 소비자가 영수증을 수령하는 경우는 드물다. 그러함에도 연간 150억 건 이상의 영수증이 종이 형태로 발급되고 있는데 이는 많은 문제점을 야기하고 있다. 대표적으로 영수증에 기재되어 있는 개인정보의 유출가능성이 있으며, 이를 생산하기 위한 환경파괴와 수많은 인적ㆍ물적 자원이 낭비되고 있다. 사실 영수증은 반드시 종이로 발급될 필요는 없으며 소비자의 편의와 발급자의 이점을 고려하여 다양한 발급형태를 생각할 수 있다. 이러한 측면에서 영수증을 전자적 방법으로 발급하는 경우 발급 효율성을 제고하고 앞서 언급된 문제점을 해결할 수 있다. 현재 전자영수증의 도입과 관련하여 미국과 일본 그리고 영국 등에서 활발한 논의가 진행되고 있다. 특히 전자영수증의 도입과 관련한 법령의 정비가 이루어지고 있으며, 향후 영수증 시장의 활성화 정도에 따라 구체적인 규율 방향과 입법이 이루어질것으로 보인다. 하지만 우리나라의 경우 정부가 규제개혁 차원에서 전자영수증 도입을 검토하고 있으나 이를 뒷받침할만한 실질적인 입법은 아직 이루어지지 않고 있다. 특히 세법에서는 증빙으로 종이문서 원본을 요구하여 「전자문서 및 전자거래기본법」에도 불구하고 전자영수증과 종이영수증이 동일한 법적 취급을 받지 못하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 본 논문에서는 전자영수증의 도입과 관련하여 해외 국가의 현황과 입법을 검토하고 현행 세법 개정방안을 제시한다. 무엇보다 현재 영수증을 사용하고 있으나 실질적으로 세법상 영수증에 대한 정의가 없기 때문에 영수증과 전자영수증에 관한 정의가 우선되어야 한다. 또한 이를 기초로 세법 전반에 걸친 개정이 필요하다. IT기술력과 영수증시장 규모를 고려해 보건데 우리나라의 전자영수증 도입은 필연적이다. 특히 해외 사례와 비교해 보았을 때 전자영수증과 관련된 우리나라의 세법 정비는 늦은 감이 있으며 이에 대한 조속한 입법이 필요하다. 아무쪼록 본 논문의 논의가 전자영수증 법제화에 일조하기를 기대해본다.

7일본 전자기록채권제도에 관한 소고 - 우리나라 전자채권제도 및 전자어음제도에 대한 시사점을 포함하여 -

저자 : 하순원 ( Ha Soon-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 235-273 (39 pages)

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유가증권의 페이퍼리스화(paperless化: dematerialization of securities)의 일환으로 탄생한 「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」에 따른 '전자어음` 제도 및 종이문서의 전자화(電子化)의 일환인「전자금융거래법」제2조 제16호에 터 잡은 '전자채권` 제도가 생긴 지 약 10여 년이 지났다. 종이 매체를 전제로 하지 않은 '전자어음`, '전자채권`과 관련하여 ① 기존 상사유치권에 관한 법리의 적용 여부 및 적용한다면 그 근거를 어디에서 찾아야 하는지, ② 민사집행절차가 어떻게 되는지, ③ 근저당권의 피담보채권의 범위의 공시에 관한 등기실무를 어떻게 운용할 것인지, ④ 전자어음의 공탁절차는 어떻게 되는지, ⑤ 장래채권에 대한 담보도 규율하고 있는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」과의 관계는 어떻게되는지 등 실무상 구체적으로 문제가 될 수 있는 분야에 관하여 참고할 만한 자료나논문이 부족해 보인다. 이에 일본 전자기록채권법(電子記錄債權法)에 터 잡아 종래의 지명채권ㆍ어음채권과는 다른 새로운 유형의 채권으로 창설된 '전자기록채권(電子記錄債權)` 제도의 주요내용 및 이용형태 등을 개관한 뒤, 동 제도의 창설과 관련된 개정 민사집행규칙ㆍ개정민사보전규칙ㆍ등기선례ㆍ공탁선례 및 유가증권의 페이퍼리스화(paperless化)와 관련된 일본 학계ㆍ실무계 논문 등을 소개하면서 동 제도가 우리나라 '전자어음` 제도 내지 '전자채권` 제도에 주는 시사점 내지 개선방안을 제시한다.

8강제집행면탈죄의 현황과 개선 방안

저자 : 서효원 ( Seo Hyo Won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 274-309 (36 pages)

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강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 '은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담`하여 채권자를 해하는 경우 성립하는 죄로 1953년 형법 제정 시부터 형법 제327조에 규정되어 현재까지 구성요건에 대한 개정 없이 유지되고 있다. 그러나 최근 10년간 강제집행면탈죄에 대한 기소율은 7~8% 정도에 불과하며 이는 전체 범죄에 대한 기소율(약 40%)이나 전체 고소 사건에 대한 기소율(약 20%)에 비해 현저히 낮은 수치로 강제집행면탈죄가 채권자의 권리 보호를 위해 실효적으로 기능하고 있는지에 대해 의문이 드는 상황이다. 판례는 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 '허위양도`에 해당하지 않아 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본다. 그러나 강제집행면탈행위에 대한 가벌성의 중심은 강제집행을 면할 목적으로 악의적으로 책임 재산을 감소시켜 채권자를 해한 점에 있으므로 재산처분 행위의 진실성 여부와 강제집행면탈죄 성립 여부를 결부시킬 이유는 없다. 독일 형법의 강제집행면탈죄, 최근 개정된 일본 형법의 강제집행면탈죄, 강제집행면탈죄의 특별법적 성격을 띤 통합도산법의 도산범죄도 행위태양을 '허위양도`로 제한하고 있지 않은 점을 참고할 때, 강제집행면탈죄의 '허위양도`를 '불이익한 재산 처분`등으로 개정하여 강제집행절차를 통한 채권자의 권리 보호가 적정하게 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.

9변호사시험 형사법 기록형의 출제 방향에 관하여

저자 : 윤태석 ( Tae-seok Yoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 310-334 (25 pages)

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형사법 기록형 시험에 있어서 어떠한 법문서를 작성하도록 하는 것이 변별력을 갖춘 적절한 문제인가 함에 논의가 있다. 여기에서는 변호사시험이 5회까지 이루어진 시점에서 이러한 논의에 대한 해답을 검토해 보고자 한다. 법문서는 그 작성 목적을 고려하여 그 목적이 달성될 수 있도록 작성하게 하여야 한다. 형사법 기록형 시험은 법학전문대학원의 교과과정 중 가장 연관성이 높은 과목이 형사모의재판 과목이므로 형사모의재판 과목과 연계하여 출제하여야 한다. 의견서 작성은 변론요지서에서 부족한내용을 평가하는 적절한 평가 방법에 속하고, 1심에서 변호인이 없거나 잘못된 변호활동을 바로잡고자 한다면 항소이유서 작성이 좋은 방법이다. 변호사 시험은 선택형과 사례형이 추가로 있는 만큼 선택형과 사례형 시험을 고려하여 기록형에 고유한 문제를 출제함이 바람직하다. 일부러 함정을 의도하거나 실제 재판과정과 배치되는 내용은 최대한 회피하여야 한다.

10진술서 등 전문증거의 증거능력 인정 요건 개정

저자 : 서효원

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 8호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 335-362 (28 pages)

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68권 5호 ~ 68권 5호

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36권 3호 ~ 36권 3호

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60권 3호 ~ 60권 3호

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19권 3호 ~ 19권 3호

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94권 0호 ~ 94권 0호

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14권 2호 ~ 14권 2호

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13권 2호 ~ 13권 2호

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환경법연구
41권 2호 ~ 41권 2호
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