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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 최저임금 산정범위의 조정 - 통상임금과의 관계를 중심으로 -

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최저임금 산정범위의 조정 - 통상임금과의 관계를 중심으로 -

The Coverage of Minimum Wage Focused on the Relation to the Regular Rate of Wage

이승욱 ( Sung-wook Lee )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 21권4호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 06월
  • : 205-240(36pages)

DOI


목차

Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 최저임금의 산입범위에 관한 현행 법령의 내용
Ⅲ. 통상임금과 최저임금의 관계
Ⅳ. 최저임금 산입범위의 개선 방안
Ⅴ. 마치면서: 최저임금 산입범위에 관한 장기적인 개선 방향
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종래 우리나라 최저임금의 적용을 위한 임금의 산입범위는 통상임금 범위와 상응하도록 최저임금법과 그 시행규칙에 의해 정하여 왔다. 그런데, 통상임금에 관한 최근의 대법원 전원합의체에서 종래 행정지침으로 제시하여 왔던 통상임금의 기준을 근본적으로 변경하는 취지의 판결을 내림에 따라 통상임금의 범위가 종래 행정지침상의 통상임금과 상당한 차이를 보이게 되었다.
이 판결은 단순히 통상임금의 범위에만 영향을 미치는 것이 아니라 통상임금을 산정기초로 하고 있는 고용보험법상의 각종 급여에도 영향을 미치고 있으며, 특히 최저임금의 산입범위와 관련하여도 중대한 영향을 미칠 수 있다. 그동안 대법원은 통상임금제도와 최저임금제도의 목적과 기능이 다르다는 이유로 양자의 범위가 반드시 일치되는 것은 아니라는 입장을 제시하여 왔으나, 행정실무나 산업 현장에서는 양자의 범위를 사실상 동일하게 운영하여 왔기 때문에 이 전원합의체 판결에 의해 양자 간의 괴리가 발생하고 이 괴리로 인해 다양한 규범적·현실적인 문제가 발생할 수 있다.
이러한 문제를 해결하기 위해 이 논문에서는 통상임금의 범위와 최저임금의 비교대상임금의 범위를 일치시켜야 하는지 여부를 최저임금과 통상임금과의 관계에서 검토하고, 일치시킬 경우의 내용을 제안하고 있다.
In Korea, the coverage of minimum wage has been traditionally determined by the Minimum Wage Act and its decree which are set in accordance of the coverage of the regular rate of wage. The conclusion of the full bench decision of the Supreme Court of Korea, sentenced on 18. Dec. 2013, which has changed its doctrine about the concept of the regular rate of wage, results in the discrepancy between the coverage of minimum wage and that of regular rate of wage.
Although the Supreme Court has considered the scope of minimum wage does not necessarily correspond to the scope of regular rate of wage on the basis that they do not have the same purpose and function, the labor inspection agencies and social partners have been in the same position that those wages be aligned with each other. Therefore, the Supreme Court`s decision en blanc will have important significance on the practices of minimum wage system as well as regular rate of wage system, and will raise various issues on the minimum wage system.
In the normative perspective, the change of doctrine in Supreme Court and its following discrepancy between case law and practices in the field will undermine the purpose and efficiency of the minimum wage system which has been functioning as a basic floor for the wage structure. Furthermore, social partners` acceptance and predictability in the whole wage system will be seriously affected by the discrepancy. From a practical point of view, the wage gap between employees in large companies and low-wage employees could be expanded due to that discrepancy produced by the change of doctrine of the regular rate of wage. Whereas, under the new case law, the regular bonus now can be treated as the regular rate of wage, it is still excluded from the coverage of the minimum wage. As low-wage employees do not ordinarily have the wage system that includes regular bonus, it is not difficult to predict that this doctrine change will not have influence on the amount of their wages. However, employees in large companies will be paid by more over-time pay which is calculated based on the amount of the regular rate of wage, and will not be affected by the change of the doctrine. This difference will expand the wage gap between those employees.
To solve these normative and practical problems, this paper considers whether the coverage of the regular rate of wage and the minimum wage should be reconciled and aligned with each other, and if so, this paper tries to scrutinize the possible alternatives of the coverage of minimum wage system.

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-000556085


UCI

I410-ECN-0102-2018-300-000556085

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 750


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1취약계층 권리보호에 관한 고려요소와 지향점 - 통합 지식관리시스템 구축을 중심으로 -

저자 : 배유진 ( You-jin Bae ) , 최승원 ( Seung-won Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-16 (16 pages)

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우리 공동체를 위한 좋은 복지를 위해서 취약계층의 권리보호 대한 촘촘한 정치망이 필요한 시점이다. 한편, 인터넷혁명 및 IT기술의 발달은 모든 제반영역에서 혁명을 이끌 수 있는 원동력이 되고 있다. 따라서, 여러 생활영역에서 취약계층의 낙오방지 시스템으로도 작용할 수 있는 수요자 중심의 통합 지식관리시스템의 구현이 중요하다. 본 연구는 취약계층의 실질적인 권리보호를 위하여 사각지대, 중복누수방지를 위한 통합 지식관리시스템 구축을 위한 고려요소와 미래 지향점을 고찰하였다. 우선, 기존의 좁은 개념의 테두리를 벗어나 여러 생활영역에서의 취약계층에 대한 개념의 확대와 이에 따른 입법유형화 필요성을 제시하였다. 다음으로, 수요자 중심의 원스톱 통합서비스의 제공 및 사례관리화, 전자문서기반의 지식관리와 모든 주체가 참여할 수 있는 지식관리시스템의 중요성을 강조하였다. 그리고 시스템 구축 시 고려사항으로 기술적인 관점에서 모바일 중심의 표준화·구조화·자동화 등을 언급하였다. 한편, 권리실현을 위한 취약계층의 권리성 강화와 구제수단을 법적으로 살피면서, 개인 서비스를 위한 여러 법률에 흩어져 있는 취약계층의 내용을 수요자의 입장에서 통합법으로서의 제정필요성을 강조하였다. 큰 틀에서 취약계층 권리보호 통합법안은 여러 사회생활영역의 취약계층의 인권과 복지 및 권리 실현의 실효성·수월성을 확보하고, 통합 개인화 서비스를 통한 복지효율화를 도모하는 것을 주요 내용으로 담아야 할 것임을 제시하였다. 궁극적으로 아직까지 취약계층의 권리보호가 미흡한 상황에서 수요자 중심의 법적·제도적·기술적·종합체계적인 정치망 지식관리시스템을 구축·고도화하여 취약계층의 보호시스템이 제대로 작동되는 것을 지향방향으로 제시하였다.

2법원의 프로보노(Pro Bono) 활동 지원 방안 - 사법접근(Access To Justice) 지원을 위한 플랫폼 구축을 중심으로 -

저자 : 김상철 ( Sang-cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 17-65 (49 pages)

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프로보노의 본래적 의미는 변호사를 선임할 능력이 없는 사람에게도 사법접근을 확대하는 법률가의 사회공헌 활동이었다. 미국 사법제도의 불완전성으로 태동한 프로보노는 `가난한 사람들에 대한 무료변론`에서 `시작하여 사회 개혁적 공익운동`으로 그 영역을 확장하였고, 2008년 세계금융위기 이후 그 중요성이 다시 주목받고 있다. 미국에서는 주 대법원 명령·규칙에 근거하여 설립된 사법접근위원회(Access to Justice Commission)가 프로보노 활동의 중요한 역할을 담당하고 있다. 사법접근위원회는 법률 서비스 시스템에 관한 전략을 수립하고, 법률 서비스 제공자 및 프로보노 중개소를 지원하고 재원을 확충하는 방안을 개발하며, 나홀로소송 당사자 및 사회적약자의 사법접근을 향상하는 방안을 개발하고 있다. 영미법계 또는 대륙법계를 불문하고 세계 각국이 프로보노 활동을 모범적으로 전개하고 있는 미국의 사례를 참고하고 있다. 공정한 사법접근의 보장은 사회적 통합과 신뢰의 기초이다. 따라서 국가기관과 민간 영역은 공정한 사법접근의 보장을 위하여 상호 협력해야 하고, 국가기관 중에서도 헌법과 법률에 따라 국민으로부터 사법제도 운영을 위임받은 법원은 유관기관 및 민간영역과의 협력을 통하여 프로보노 활동을 지원할 필요가 있다. 프로보노 활동도 사법제도를 운영하고 있는 법원을 기반으로 하거나 법원과 연계될 때에 비로소 보다 체계적·효율적인 형태로 자리 잡을 수 있다. 따라서 프로보노 활동에 관한 관심과 노력을 체계적·효율적으로 구성하고 관리하는 법원의 역할이 무엇보다 중요하고, 그러한 역할을 충실하게 수행하기 위해 미국과 같은 사법접근위원회를 설립하는 방안도 검토할 필요가 있다. 사법접근위원회를 중심으로 프로보노 활동을 체계적으로 조직화하는 플랫폼을 구축하게 되면, 법률 전문가의 재능기부를 필요로 하는 사람들에게 이를 적시에 효율적으로 제공할 수 있을 것이다. 프로보노 활동을 통해 얻은 법률가 집단 및 사법제도에 대한 신뢰는 사회적 통합과 경제적 안정을 가져오는 기초가 될 것이고, 민간부분도 그로부터 혜택을 받아 같이 성장할 수 있을 것이다.

3의료소송상 환자보호를 위한 방안의 검토 - 입증부담의 경감방안 및 적극적 위자료 인정의 필요성을 중심으로 -

저자 : 한태일 ( Tae-il Han )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 67-90 (24 pages)

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의료과오 소송상 환자보호를 위하여 우리 법원은 의사와 비교하여 환자의 입증책임을 완화하고 있으며, 설명의무 위반에 대하여는 아예 입증책임을 전환하고 있다. 그러나 법원은 의사의 과실에 대하여 불명확한 기준을 제시함으로써 입증책임 완화의 효과를 감소시키고 있으며, 또한 채무불이행에 대한 위자료 인정에 소극적인바 대부분의 의료과오소송이 불법행위책임에 기하여 제기될 수밖에 없어 결과적으로 환자는 채무불이행책임이라는 소송상의 무기를 박탈당하게 되었다. 그러므로 환자에 대한 보다 적극적인 보호를 위하여 첫째, 소위 `치료 가능한 사례`에 대하여는 설명의무 위반 시 묵시적 동의에 의한 도급계약이 성립할 수 있는 가능성을 인정하여 입증책임을 의사에게 부담시킴으로써, 법원의 의사의 과실에 대한 불명확한 기준설정 여부와 무관하게 환자의 입증책임을 상당부분 경감시키는 것이 바람직할 것이다. 둘째, 의료관련 채무불이행에 대한 위자료를 적극적으로 인정하여 환자가 불법행위 외에도 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구할 수 있는 상황을 조성함으로써, 환자의 의사에 대한 소송상 공격방법을 실질적으로 보장하여야 할 것이다.

4기업 이사회의 여성이사 비율 확대를 위한 제언

저자 : Eunice K. Kim

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 91-117 (27 pages)

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우리나라 상장회사 기업이사회의 여성이사 비중은 다년간 OECD나 G20 회원국 중가장 낮다. 본 논문은 지난 30년간 미국에서 간접차별 법리의 미흡함에 대한 대안으로 활발하게 논의되어온 무의식적인 편견 (unconscious bias, 또는 implicit bias)의 개념을 여성이사의 비중을 늘리는 새로운 해법으로 제시한다. 무의식적인 편견 개념은 모든 사람들에게 사회적 약자에 대한 편견이 무의식에 잠재해 있으며 편견이나 고정관념으로부터 자유롭다고 공언 하는 사람들조차도 무의식적으로 또는 즉흥적으로 행동하는 경우에는 무의식적인 편견과 일관된 행동이나 결정을 내린다고 주장한다. 2차젠더편향 (second generation gender bias)은 무의식적인 편견 개념을 젠더에 적용하여 인적 넷트워크 형성 및 교류패턴, 오랜 관행 및 전통으로 인하여 여성이 은연중에 특정영역 또는 기회에서 배제되는 것을 의미하는 개념이다. 2차젠더편향은 고용차별 이외에도 불평등이 존재하는 여러 상황에 유연하게 적용될 수 있으며 무의식적인 편견을 약화시키거나 제거하는 것을 목적으로 하는 방안을 해법으로 제시해줄 수 있다. 특히 기업과의 관계가 고용관계가 아닌 위임관계에 있으며 기업 지배구조 관행 상 이사 후보 풀의 구축 과정이 불투명하고 후보 선발 시 평가 기준이 탄력적이며 주관적인 판단이 크게 반영되는 이사들에게는 2차젠더편향의 영향력으로 인하여 여성이 배제될 가능성이 높기 때문에 2차젠더편향을 약화시키고 궁극적으로 제거하는 방안으로 행동수정프로그램과 성비할당제 (gender quota)를 동시에 시행하는 것을 제안한다.

5드론의 프라이버시권 침해에 대한 헌법적 검토

저자 : 류성진 ( Sungjin Yoo )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 119-146 (28 pages)

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오늘날 드론은 우리 생활의 다양한 영역에서 활용되고 있다. 예컨대, 물품운송을 비롯한 상업분야와 재난현장 등에서 취재 및 보도에서 드론을 이용하는 이른바 드론저널리즘 분야 뿐 아니라 교통환경조사, 범죄의 예방 및 조사와 같은 공적인 분야에서도 드론의 활용도는 높아지고 있다. 문제는 이 과정에서 발생할 수 있는, 아니 발생하게 되는 프라이버시권과의 침해문제에 대한 법적인 대비는 그 속도를 따라가지 못하고 있다는 점이다. 본 연구에서는 드론의 상용화과정에서 발생할 수 있는 프라이버시권의 침해 유형을 나누어 보고, 헌법의 해석과 이론적 측면에서 드론저널리즘의 경우에는 프라이버시권과의 충돌문제로서, 공적영역에서의 드론 사용과정에서의 프라이버시권 침해문제는 기본권 제한의 문제로서 각각 검토한다. 먼저 드론저널리즘과 관련하여 취재·보도의 자유와 프라이버시권이 충돌했을 때, 국민의 알권리에 복무하는 언론의 자유와 기능을 고려해서 프라이버시권보다 대체적으로 우위에 두고 있는 현재의 경향이 드론저널리즘의 경우에는 달리 적용되어야 한다고 생각한다. 드론저널리즘의 도입과 확대로 인해 취재의 과정이 보다 용이해지고 고성능 카메라를 장착한 드론이 수집하는 개인정보들은 기존보다 훨씬 더 민감하고 광범위하며 더군다나 대상이 되는 개인의 인지여부나 동의여부도 명확하지 않을 뿐 아니라, 언론기관이 의도하였든 그렇지 않든, 불필요하거나 불확실하거나 또 불특정 다수의 정보를 수집하게 될 가능성이 높아진 환경이 조성되었다면, 그에 걸맞게 주의의무도 그만큼 높게 부여되어져야 하는 것이 자연스럽다는 것이다. 쉽게 말해서 취재 역량의 강화는 취재 대상의 프라이버시권의 위축 내지 침해로 연결될 수 있고, 취재의 자유가 더 주어진 만큼 취재과정에서의 의무도 더 주어져야 한다. 드론이 공적인 영역에서 활용되는 경우에도 범죄의 예방이나 공공의 질서유지와 같이 추구하는 목적이 정당하고, 수단 역시 적절하다고 판단될 수는 있으나, 그 목적의 정당성을 지나치게 강조하게 되면, 프라이버시권 제한에 대한 국민의 수인을 강요하는 것이 될 수 있고 나아가 국가감시사회로의 전환이라는 위험성에 대한 국민의 인지정도가 희석되는 문제가 발생할 수 있다. 다시 말해서 드론이 공적인 영역에서 활용되는 과정에서 프라이버시권이 제한될 수는 있겠지만, 우리 헌법이 규정하고 있는 과잉금지의 원칙과 본질적 침해 금지의 원칙을 항상 넘어설 수 있는가에 대해서는 보다 강화된 엄격심사가 필요하다고 생각한다. 현행 법제가 드론과 같은 이동형영상정보 저장장치에 대해 규정하고 있지 않은 상황에서는 당장에 법률로써만 국민의 기본권을 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항에 위반될 뿐 아니라, 설령 입법이 갖추어 진다고 해도, 드론에 의해 수집되고 관리되는 개인의 프라이버시영역에 대한 정보들은 그 특성상 프라이버시권의 내밀한 본질에 해당되는 부분이기도 하거니와 드론 운용의 목적에서 벗어나는 대상들의 정보들까지 수집·관리하게 됨으로써 제한의 최소성 요건을 충족하지 못하게 되고, 수집된 정보의 파생적 이용이나 유출로 인한 피해의 위험성을 생각해 보면, 공적인 이익의 양이 개인의 프라이버시권의 제한의 양보다 항상 크다고 말할 수 있을지도 의문이 든다. 따라서 이러한 헌법적 문제점들에 대한 세심한 검토의 바탕이 있어야지만, 향후 관련 입법과정에서 위헌적 요소가 제거될 수 있고, 드론이 우리에게 가져다 줄 이익을 두려움 없이 향유할 수 있을 것이다.

6성폭력범죄 처벌규정의 체계적 정비방안

저자 : 이강민 ( Kang-min Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 147-177 (31 pages)

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현재 성폭력범죄에 대한 처벌규정은 형법뿐 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 등 특별법에 산재되어 있고, 구성요건의 유사·중복 등 비효율성, 결합범의 양산에 따른 죄수의 불명확성과 형벌의 불균형 등 형법이론적 문제가 지적되고 있다. 성폭력처벌법의 경우 제3조(특수강도강간 등)는 불법과 책임과 상응하지 않는 법정형이 규정되어 있고 하나의 조문에 40여 개에 이르는 범죄유형을 규정함으로써 입법방식에 문제가 있다. 제5조(친족관계에 의한 강간 등)는 제3조, 제4조에 비추어 법정형의 불균형이 존재한다. 제7조는 13세 미만자에 대한 위계·위력 간음 등을 폭행·협박에 의한 것과 동일하게 취급하면서도 동의에 의한 간음 등을 규정하고 있지 않아 형법(제305조)의 태도와 배치된다. 제8조(강간 등 상해·치상)는 기본행위의 불법이나 책임이 전혀 고려되지 않아 과잉처벌의 문제가 있다. 제9조(강간 등 살인·치사)는 형법상 강간 등 살인·치사(제301조의2)의 법정형과 동일하며, 동조 제3항은 과실에 의해 사망에 이르게 한 범죄에 사형을 규정하여 책임원칙에 반할 우려가 있다. 청소년성보호법의 성폭력범죄 처벌규정 역시 제7조는 아동·청소년에 대한 위계나 위력에 의한 성폭력범죄를 폭행·협박에 의한 것과 동일하게 처벌하고 있다. 제9조(강간 등 상해·치상)와 제10조는 형법의 강간 등 상해·치상죄의 법정형과 비교하여 큰 차이가 없다. 이에 반해 제10조 제2항에 있어서 과실에 의해 사망을 초래한 경우 사형이 적절한 법정형인지는 의문이다. 이들 구성요건을 형법으로 편입함에 있어서 첫째, 형법의 `강간과 추행의 죄`의 규정체계와 정합성을 유지할 필요가 있고, 둘째 일반 국민이 알기 쉬워야 할 뿐 아니라 수사기관이나 법원도 적용규정을 어려움 없이 확정할 수 있어야 하며, 셋째 헌법상원칙인 책임원칙에 반하지 않아야 한다는 점을 토대로 하여야 한다. 이러한 기본방향에서 현행 제297조(강간)를 동조 제1항으로 하고, 친족관계에 있는 사람에 대한 강간을 제2항, 아동·청소년에 대한 강간을 제3항, 장애인에 대한 강간을 제4항, 13세 미만의 사람에 대한 강간을 제5항으로 규정한다. 이와 같이 행위태양과 행위객체를 기준으로 제297조의2(유사강간)와 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간·준유사강간·준강제추행)의 경우에도 강간죄와 동일하게 객체에 따라 제1항부터 제5항으로 나누어 규정한다. 또한 행위방법의 위험성으로 인하여 가중되는 가중적 구성요건인 특수강간(성폭력처벌법 제4조 제1항)을 제297조의3, 특수유사강간(성폭력처벌법에는 처벌규정 없음)을 제297조의4, 특수강제추행(성폭력처벌법 제4조 제2항)을 강제추행죄 다음인 제298조의2, 특수준강간·준유사강간·준강제추행(성폭력처벌법 제4조 제3항)을 제299조의2로 신설하여야 한다. 그 밖에도 성폭력처벌법에 규정되어 있는 변형구성요건인 업무상위력 등에 의한 추행, 피구금자추행, 공중밀집장소에서의 추행, 통신매체이용음란, 카메라 등 이용촬영 및 반포와 정보통신망이용영리목적 촬영물 유포를 형법의 규정 체계에 맞춰 신설하여야 한다. 다만 성폭력처벌법 제3조는 형벌과 책임 간의 비례성원칙에 위반될 뿐 아니라 다른 범죄와의 관계에서 형벌의 체계정당성에 어긋나고 평등원칙에 위반될 여지가 있으므로 삭제하는 것이 바람직하다. 또한 결과적 가중범인 성폭력처벌법 제8조와 제9조 그리고 청소년성보호법 제9조와 제10조는 각각 형법 제301조와 제301조의2의 법정형과 큰 차이가 없다는 점에서 역시 삭제하는 것이 타당하다.

7지침 등을 통한 노동관계 개입에 관한 검토

저자 : 노호창 ( Ho-chang Roh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 179-203 (25 pages)

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국민의 권리와 의무에 관한 모든 사항을 법률로 정할 수는 없기에 행정입법이 널리 활용되고 있다. 행정입법은 상위 법령의 위임을 받아서 제정되기도 하지만, 행정청 내부의 사무처리를 위해서 특별히 위임을 받지 않고 행정규칙의 범주에서 제정되어 활용되기도 한다. 그런데 문제는 행정규칙의 형태로 혹은 행정해석의 형태로 각종 지침 등이 법적 근거, 법적 성격, 제정권한 등이 불분명한 상태에서 임의로 제정되어 행정처분을 매개로 하지 않고 비공식적 행정작용의 형태로 국민의 권리와 의무에 영향을 미치고 있다는 점이다. 이는 특히 노동관계에서도 마찬가지로 발생하고 있다. 고용노동부는 특별한 통제 없이 내부적으로 행정규칙의 형태로 다수의 지침 등을 제정하여 기업현장에 배포하고 있는데, 때로는 행정해석의 방식으로 때로는 행정지도의 방식으로 노동관계에 개입하여 노사 당사자에게 영향을 미치고 있다. 이때 이러한 지침 등은 그 법적 성격이 행정규칙인지 아닌지도 불분명한 상태에서 내부적으로 제정되어 외부로 공개되는데, 때로는 법령이나 판례와는 다른 내용을 지니고 있기도 하고 때로는 고용노동부의 권한 범위를 넘는 것으로 보이는 내용도 발견되는데, 특히 사업주가 고용노동부의 이러한 지침 등에 따라서 인사관리 기타 노사관계에 대응하고 있어서 노동관계에 왜곡이 발생하거나 불필요한 노동분쟁을 발생시키기도 해서 문제가 되고 있다. 특히 최근의 소위 공정인사지침, 취업규칙해석지침 등은 많은 논란을 제기하였다. 행정기관이라고 해서 법령에 대한 해석의 권한이 없는 것은 아니지만 지침 등으로 어느 정도의 범위에서 견해 표명을 할 수 있을 것인가 그밖에 문제점이 발견된 지침 등에 대한 대응 방법은 무엇인가를 고민하지 않을 수 없기에 본 논문에서는 지침 등을 통한 노동관계 개입과 관련하여 지침 등의 문제점과 한계 그밖에 통제방안에 대해 검토하였다.

8최저임금 산정범위의 조정 - 통상임금과의 관계를 중심으로 -

저자 : 이승욱 ( Sung-wook Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 205-240 (36 pages)

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종래 우리나라 최저임금의 적용을 위한 임금의 산입범위는 통상임금 범위와 상응하도록 최저임금법과 그 시행규칙에 의해 정하여 왔다. 그런데, 통상임금에 관한 최근의 대법원 전원합의체에서 종래 행정지침으로 제시하여 왔던 통상임금의 기준을 근본적으로 변경하는 취지의 판결을 내림에 따라 통상임금의 범위가 종래 행정지침상의 통상임금과 상당한 차이를 보이게 되었다. 이 판결은 단순히 통상임금의 범위에만 영향을 미치는 것이 아니라 통상임금을 산정기초로 하고 있는 고용보험법상의 각종 급여에도 영향을 미치고 있으며, 특히 최저임금의 산입범위와 관련하여도 중대한 영향을 미칠 수 있다. 그동안 대법원은 통상임금제도와 최저임금제도의 목적과 기능이 다르다는 이유로 양자의 범위가 반드시 일치되는 것은 아니라는 입장을 제시하여 왔으나, 행정실무나 산업 현장에서는 양자의 범위를 사실상 동일하게 운영하여 왔기 때문에 이 전원합의체 판결에 의해 양자 간의 괴리가 발생하고 이 괴리로 인해 다양한 규범적·현실적인 문제가 발생할 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 이 논문에서는 통상임금의 범위와 최저임금의 비교대상임금의 범위를 일치시켜야 하는지 여부를 최저임금과 통상임금과의 관계에서 검토하고, 일치시킬 경우의 내용을 제안하고 있다.

9공적 인물의 사생활 - 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결 -

저자 : 권태상 ( Tae-sang Kweon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 241-283 (43 pages)

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(1) 인격권은 인격의 자유로운 발현을 위한 권리로서 그 중심에는 인간의 존엄성이라는 가치를 갖는다고 파악할 수 있다. 사생활에 관한 권리는 인격권의 한 내용에 포함되는데, 그렇다면 사생활의 보호는 그 자체가 목적이 아니라 인격의 자유로운 발현을 보장하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 사람의 사적 생활관계가 반드시 공간적으로 분리된 장소에서만 행해지는 것은 아니다. 이러한 기준에 의하면 사생활 보호의 범위가 매우 협소하게 되어, 인격의 자유로운 발현을 제대로 보장하기 어렵게 될 것이다. 결국 사생활의 보호 여부는 공간의 성격에 의해서만 판단되어서는 안 되고, 오히려 행위의 성격이 주된 기준이 되어야 할 것이다. 물론 공개된 장소에서의 사생활이 언제나 보호된다고 할 수는 없을 것이나, 사생활로서 보호받을 수 있다는 합리적인 기대가 존재하는 경우는 법에 의한 보호가 인정되어야 할 것이다. 대상판결은 사생활의 비밀과 자유 또는 초상권에 대한 부당한 침해가 공개된 장소에서 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 아니한다고 하였다. 이러한 법리는 타당하다. 그러나 본 사건에서 문제된 구체적 장소 중 호텔 현관의 경우는 많은 사람들이 다닌다는 점을 고려하면 그곳에서 사생활 보호에 대한 합리적 기대를 인정할 수 있을지 의문이 든다. (2) 어떤 사람을 공적 인물로 규정짓는 것으로부터 그 사람의 사생활 보호가 사실상 부정되는 결론을 도출하는 것은 합리적이라고 평가하기 어렵다. 개인의 사생활보호가 문제되는 경우, 문제된 내용이 공중의 일반 관심사와 합리적으로 관련된 사항인지 여부가 더 중요하고 본질적인 판단기준이 되어야 할 것이다. 그런데 원고가 공적 인물인지 여부에 주목하는 것은 자칫 이러한 판단과정을 누락할 위험을 내포한다. 이는 이른바 전면적 공적 인물, 절대적 시대사적 인물의 경우 더욱 그러하다. 본 사건에서 법원은 문제된 내용이 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항인지 여부를 기준으로 판단하였는데, 이러한 법원의 태도는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 본 사건에서 문제된 구체적 보도 내용 중 상견례 직후 원고들과 그 가족들이 호텔현관에 모여 있을 때의 모습과 그 자리에서 행해진 대화 내용을 보도한 것은 위법하다고 평가하기 어려워 보인다. 이곳에서의 구체적 모습은 사생활로서의 성격이 비교적 약하다고 평가할 수 있으며, 설령 정보획득 방법이 위법하더라도 그로 인해 취득한 정보를 공개하는 것의 위법성은 별개의 차원에서 판단될 수도 있기 때문이다. 어떠한 사항이 공중의 정당한 관심사에 해당하는 경우에 그에 대한 세부적 사항을 보도하는 것이 허용되지 않는다면, 자칫 무미건조한 기사만 허용되는 결과가 될 수 있다는 점도 고려해야 할 것이다.

10강행법규 위반과 착오 - 대상판결: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결 -

저자 : 송덕수 ( Tuck-soo Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 21권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 285-314 (30 pages)

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이 논문은 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결(이하 `본 판결`이라 함)에 대하여 깊이 검토하여 그것의 타당성 여부에 대하여 검토한 것이다. 결론을 요약하면 다음과 같다. 본 판결은 「상법」 제530조의 9가 강행법규임을 분명히 하였다. 그러한 본 판결의 태도는 타당하다. 본 판결은 그 사안의 경우에, 원고가 피고의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 이 사건 계약을 체결했다고 하더라도, 그것은 “분할합병의 법률적인 효력에 관하여 착오가 있었던 것에 불과하다”고 한다. 이러한 표현은 `법률의 착오`라는 시각에서 표현한 것이고, `법률효과의 착오`라는 견지에서 표현한 것이 아니다. 본 판결의 그와 같은 용어 사용법은 법률에 의한 법률효과에 관한 착오도 법률효과의 착오라고 보는 사견에서 볼 때는 아쉬움이 있지만 그 자체가 부당하다고 할 수는 없다. 그리고 그와 같은 착오를 인정하는 것은-아직 착오취소의 인정 여부를 결정하기 전 단계에서는-타당하다고 하겠다. 본 판결은 그 사안의 경우에 착오취소를 인정하지 않았으나, 그 방법으로는 동기의 착오 이론과 중요부분의 착오의 판단이론을 사용하였다. 즉 착오의 시각에서 벗어나지 못한 것이다. 이러한 본 판결의 태도는 바람직하지 않다. 본 판결과 같은 태도를 취하게 되면 착오 이론에 의하여, 그리하여 동기의 착오에 대한 판례에 의하여 취소가 인정될 수 있는 때가 분명히 생길 것이다. 그런데 그것은 강행법규의 적용을 회피하는 방편을 주는 부당한 결과를 초래한다. 착오의 측면에서 판단하여 취소권이 부여될지를 결정하기보다는 오히려 강행법규의 취지를 살리기 위하여 취소가 부정된다고 했어야 한다. 그리하여 사정에 따라 취소의 인정 여부가 달라지지 않게 했어야 한다. 한편 본 판결은, 원심 판결과 달리, 원고의 착오취소권을 인정하지 않음으로써 결과적으로 분할합병계약을 강행법규인 「상법」 제530조의 9가 규율하는 내용이 포함된 내용으로 효력을 발생하게 하였는데, 본 판결의 그와 같은 궁극적인 결과는 타당하다. 요컨대 본 판결은 최종 결론은 적절하지만 그에 이르는 이유는 적절하지 않다.

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