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홍익대학교 법학연구소> 홍익법학> 건전한 인공지능 생태계 형성을 위한 규범적 전략과 법의 역할

KCI등재

건전한 인공지능 생태계 형성을 위한 규범적 전략과 법의 역할

Normative Strategy for the Sound Artificial Intelligence Society and the Role of Law

윤상필 ( Sang-pil Yoon ) , 권헌영 ( Hun-yeong Kwon ) , 김동욱 ( Dong-wook Kim )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 18권2호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 06월
  • : 1-29(29pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 인공지능과 위험, 그 본질
Ⅲ. 인공지능 생태계를 위한 규범적 대응
Ⅳ. 인공지능시대 규범 실현을 위한 법의 역할
Ⅴ. 결론

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우리는 이른바 지능정보사회를 목전에 두고 있다. 지능정보사회는 정보화 사회를 가능케 하였던 데이터와 컴퓨팅 기술을 기반으로 우리에게 다가올 수 있었다. 방대한 데이터의 확보와 이를 활용할 수 있는 컴퓨팅 기술의 발전은 인공지능 시대라는 현상의 핵심이다. 그러나 이와 관련한 문제점은 비단 인공지능을 활용하며 발생할 수 있는 윤리, 저작권, 노동, 계약, 정보보호, 프라이버시 등 분야별 문제뿐만 아니라 로봇의 인격성에 관한 논의와 인간 지배라는 철학적이고 논쟁의 소지가 다분한 사안으로 펼쳐지고 있다. 본 연구는 이러한 문제의 본질이 결국 인간, 그리고 데이터가 아닐까라는 질문으로부터 출발한다.
인공지능 산업은 일종의 생태계를 형성하고 있다. 이러한 현상은 정보기술을 활용하는 모든 산업 분야에서 나타난다. 즉, 최근의 ICT 산업은 사물인터넷(Internet of Things)과 클라우드 컴퓨팅(Cloud Computing) 등 다양한 정보 기술을 바탕으로 플랫폼을 구축하여 기존 오프라인의 유관 서비스들을 흡수하거나 다른 응용기술 또는 사업과 연동되어 새로운 서비스와 제품을 창출하고 있다. 인공지능 또한 별반 다르지 않다. 이미 인공지능 플랫폼 선점을 위한 경쟁이 벌어지고 있다. 이러한 생태계 관점에서 요구되는 것은 생태계 구성원, 특히 생태계에 소속되거나 이를 활용하여 이익을 향유하는 주체들의 자발적인 윤리와 책임의식이다. 결국 우리의 규범 체계는 인간에 집중할 수밖에 없다. 다만 어떻게 대응할 것인가라는 수단에 관한 문제일 뿐이다. 나아가 인공지능 기술의 양분이 되는 데이터도 살펴볼 필요가 있다. 우리는 사이버 공간에서 표현과 소통이라는 단순한 데이터부터 전문 지식에 이르기까지 다양하고 방대한 데이터를 생성하고 있다. 우리가 생성하는 데이터를 학습하는 인공지능 시스템이 모든 데이터를 수집, 분석하는 것은 과연 옳은 결과만을 도출할 것인가?
필자는 이처럼 인공지능 기반의 시스템이 일상화되며 나타나는 문제점의 근본적 원인을 모색하고, 최근의 원칙 수립에 관한 논의 동향을 분석하여 데이터와 이용자의 행위에 대한 접근 필요성을 언급, 이에 대한 규범적 접근 전략과 그 실현 방안으로서 법적 대응 방향을 제시하였다.
We are facing the intelligent information society. It was able to reach us based on the data and computing technologies that enabled the information society. The acquisition of vast amount of data and the evolution of computing technologies that can optimize this data is the key to the phenomenon of artificial intelligence. However, the problems related to this are not only the issues of ethics, copyright, labor, contract, data security, privacy, etc, which can be generated by utilizing artificial intelligence, but also there are discussions on the personality of robots, and controversial issues of human domination. This study starts with the questions about whether the essence of this problem is ultimately human and data.
The artificial intelligence industry forms a ecosystem. This phenomenon appears in all industries utilizing information technology. In other words, the latest ICT industry can build a platform based on various information technologies such as the IoT(Internet of Things) and Cloud computing either to absorb existing offline services or to create new services and products in conjunction with other applications or businesses. It is same in the artificial intelligence. There is already competition for the advancement of its platforms. What is required from the viewpoint of ecosystem is the voluntary ethics and the sense of responsibilities of the individuals who belong to ecosystems or take the benefits by using it. Therefore, our normative system is bound to focus on humans. It is only a matter of measure. Furthermore, it is necessary to examine the data that is a part of artificial intelligence technology. We create massive amount of data from a simple expression in cyberspace to the professional data. Would the AI system that learns about the data we generate always bring out a right result?
In this paper, we searched for the essential cause of the problems that arise from the artificial intelligence. Furthermore, we analyzed recent trends of research about regulating the artificial intelligence and presented the necessity of establishing data and user centered norms. Finally, we presented legal approaches and methods to realize the normative strategies.

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-000584212


UCI

I410-ECN-0102-2018-300-000584212

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2000-2018
  • : 893


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1건전한 인공지능 생태계 형성을 위한 규범적 전략과 법의 역할

저자 : 윤상필 ( Sang-pil Yoon ) , 권헌영 ( Hun-yeong Kwon ) , 김동욱 ( Dong-wook Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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우리는 이른바 지능정보사회를 목전에 두고 있다. 지능정보사회는 정보화 사회를 가능케 하였던 데이터와 컴퓨팅 기술을 기반으로 우리에게 다가올 수 있었다. 방대한 데이터의 확보와 이를 활용할 수 있는 컴퓨팅 기술의 발전은 인공지능 시대라는 현상의 핵심이다. 그러나 이와 관련한 문제점은 비단 인공지능을 활용하며 발생할 수 있는 윤리, 저작권, 노동, 계약, 정보보호, 프라이버시 등 분야별 문제뿐만 아니라 로봇의 인격성에 관한 논의와 인간 지배라는 철학적이고 논쟁의 소지가 다분한 사안으로 펼쳐지고 있다. 본 연구는 이러한 문제의 본질이 결국 인간, 그리고 데이터가 아닐까라는 질문으로부터 출발한다. 인공지능 산업은 일종의 생태계를 형성하고 있다. 이러한 현상은 정보기술을 활용하는 모든 산업 분야에서 나타난다. 즉, 최근의 ICT 산업은 사물인터넷(Internet of Things)과 클라우드 컴퓨팅(Cloud Computing) 등 다양한 정보 기술을 바탕으로 플랫폼을 구축하여 기존 오프라인의 유관 서비스들을 흡수하거나 다른 응용기술 또는 사업과 연동되어 새로운 서비스와 제품을 창출하고 있다. 인공지능 또한 별반 다르지 않다. 이미 인공지능 플랫폼 선점을 위한 경쟁이 벌어지고 있다. 이러한 생태계 관점에서 요구되는 것은 생태계 구성원, 특히 생태계에 소속되거나 이를 활용하여 이익을 향유하는 주체들의 자발적인 윤리와 책임의식이다. 결국 우리의 규범 체계는 인간에 집중할 수밖에 없다. 다만 어떻게 대응할 것인가라는 수단에 관한 문제일 뿐이다. 나아가 인공지능 기술의 양분이 되는 데이터도 살펴볼 필요가 있다. 우리는 사이버 공간에서 표현과 소통이라는 단순한 데이터부터 전문 지식에 이르기까지 다양하고 방대한 데이터를 생성하고 있다. 우리가 생성하는 데이터를 학습하는 인공지능 시스템이 모든 데이터를 수집, 분석하는 것은 과연 옳은 결과만을 도출할 것인가? 필자는 이처럼 인공지능 기반의 시스템이 일상화되며 나타나는 문제점의 근본적 원인을 모색하고, 최근의 원칙 수립에 관한 논의 동향을 분석하여 데이터와 이용자의 행위에 대한 접근 필요성을 언급, 이에 대한 규범적 접근 전략과 그 실현 방안으로서 법적 대응 방향을 제시하였다.

2인공지능 로봇에 관한 형사책임과 책임주의-유기천교수의 법인의 행위주체이론과 관련하여-

저자 : 이인영 ( Lee In Young )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 31-57 (27 pages)

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인공지능 기술의 발전에도 불구하고 여전히 이로 인한 위험발생 내지 예고는 끊임없이 제기되고 있는 상황에서 각 유형별로 형사책임을 논하면서 기존의 책임주의 원칙의 법리에 입각하여 그 가치와 이념을 유지하여야 한다. 인공지능 로봇을 도구로만 이용한 경우에는 개발자나 사용자는 행위형법으로서의 자유의사를 가진 주체로서의 고의책임을 부담한다. 인공지능 로봇의 오작동이나 프로그램상의 오류나 정보오류에 의한 사고발생의 경우 과실범에서의 결과책임을 인정하기 위한 인과관계의 성립, 예견가능성 범주내의 결과발생의 원리에 따라 개발자나 사용자의 과실책임을 인정할 수 있다. 그런데 문제는 미래의 다가올 인간의 지능에 유사한 더 높은 능력과 자질을 갖춘 인공지능에게도 어떠한 형사책임에 대한 논의 없이 단지 범죄의 금지에 대해서 알고 있지 않는 무죄의 대행자(innocent agents)로만 취급하여야 하는 것인지에 대해서 논란이 제기된다. 유기천교수가 주장한바와 같이 법질서가 법인을 보호대상으로 삼고 있는 이상 기관의 행위로 법인의 행위를 하는 경우 그 법익을 박탈하는 형벌을 과할 수 있다는 법리에 따라 처벌의 필요성을 가진 주체는 인간의 공동생활과정에서 범죄행위를 계획하고, 실현하여 우리의 삶을 근본적으로 침해할 수 있는 활동주체이면서 윤리적 책임을 질 수 있는 자이면 되는 것이지 미리부터 자연인에게만 한정해야 한다는 가치규범이 존재하는 것은 아니다. 강한 인공지능의 단계로 접근한다면, 로봇의 활동으로 인한 사고발생이 충분히 예상되고 피해가 폭넓게 일어날 수 있다는 점, 그러한 반복적인 위반행위의 발생을 방지하여야 한다는 점에서 새로운 형사정책이 마련되어야 한다. 인공지능 로봇이 가져올 수 있는 위험의 성격과 사회적 위험으로서의 분배, 책임의 귀속주체의 새로운 접근으로 재설계가 필요할 수 있을 것이다. 인공지능 로봇에게 또 다른 형태의 사회적 책임과 그에 따른 양벌규정을 적용될 수 있으며, 만약 이를 인정한다면 그에 부합하는 적정한 형벌이 무엇인가의 문제되며 이는 책임주의의 원칙에 부합하는지 여부까지 논의가 진행되어야 할 것이다.

3생물유전자원에 대한 접근 및 이익의 공유

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 59-88 (30 pages)

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1992년 `생물 다양성 협약(Convention on Biological Diversity: CBD)`는 유전자원의 활용 이익의 보다 공정하고 공평한 분배를 위하여 `유전자원 접근과 이용으로부터 발생하는 이익의 공유(Access to Genetic Resources and Benefit Sharing)`[이하 “ABS”]의 체계를 도입하였다. 그러나 CBD는 사전 통보된 동의, 공평한 이익의 공유, 상호 합의라는 이익 공유를 위한 3가지 원칙만을 제시하여 그에 대한 구체화가 필요한 상황이었다. 2010년 10월 ABS 체제의 구체화 및 투명하고 실질적인 이행을 위하여 나고야 의정서가 채택되었다. 이 나고야의정서는 2014년 10월 12일부터 발효되었고 한국도 비준절차를 마쳤다. 또한 동(同)의정서에 따른 최소한의 국내입법조치라고 할 수 있는 “유전자원 접근 및 이익 공유에 관한 법률”[이하 “유전자원법”]을 제정하였다. 한국은 상당히 많은 외국 유전자원을 사용하고 있는 국가이다. 따라서 한국에 대해서 적용되는 나고야의정서에 대한 보다 철저한 분석과 대응 전략의 수립과 보다 구체적이고 치밀한 국내 법적 제도의 도입과 합당한 정책개선을 모색하여야 한다. 한국의 유전자원법은 해외 유전자원에 대한 접근과 이용관련 내용이 매우 미흡하여, 향후 한국의 이익을 고려하고 보다 치밀하고 구체적인 내용으로 개정되어야 한다. 유전자원법 개정 방향과 관련하여 EU규칙이 “유전자원”에 파생물을 명시하지 않아 기존 선진국들의 입장을 취하고 있고 ABS의 대상을 나고야의정서 발효 후 취득된 유전자원에 한정하며 또한 새로운 개발에 근거한 후속적 적용 및 상업화의 경우를 ABS의 대상에서 제외하는 내용 등을 참고할 수 있다. 또한 나고야의정서의 ABS 체제를 뒷받침하기 위해서는 국내 특허 가능성 기준, 특히 동 식물과 유전자원의 발명에 대한 특허가능성 기준의 구체화 및 엄격화가 필요하다. 한국은 나고야의정서의 개정 추진 등 국제협상력 강화를 위해 노력하여야 한다. 나고야 의정서의 개정 방향은 동(同)의정서의 명확성과 구체성의 강화, 한국 이익의 반영, 국제 ABS분쟁해결기관의 설립으로 요약할 수 있다. 특히 WIPO협상에서 보호 대상 전통지식의 범위가 토착지역공동체 외에 민족이나 국가 보유의 전통지식으로 확대 정의되도록 노력하고, 그와 같은 WIPO의 정의로 ABS대상 전통지식의 정의를 통일시키는 방향으로 CBD와 나고야의정서의 개정이 추진되어야 한다. 나고야의정서의 ABS관련 분쟁의 통일적이고 효과적인 해결을 위해서는 다자적 분쟁해결기구 설립도 필요하다. 한국 정부는 국가적 차원에서 보유 유전자원을 발굴 탐색하여 특허 출원 등 관련 지식재산권을 확보하거나 그와 같은 노력을 지원해야 한다. 그러한 방법의 하나로 한국 지역사회에 속한 유전자원이나 관련 전통지식에 대해서는 특허 외에 `지리적 표시(geographical indication)`를 인정받는 방안도 추진해야 한다.

4표준필수특허의 합리적인 실시료의 산정

저자 : 정연덕 ( Chung Yeundek )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 89-115 (27 pages)

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표준 기술의 `표준 특허(Standard Patents)` 혹은 `표준 필수특허(Standard Essential Patents, SEPs)`도 특허 소송이 증가하고 있다. NPEs들은 주로 전기전자, 정보통신 등의 IT 분야에서 많은 분쟁을 하고 있다. 표준특허의 금지청구권 행사에 관련하여 FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, FRAND) 조건을 가진 특허를 이용하여 금지청구권을 행사할 수 있을지와 관련하여서는 다수 논문이 이를 논의하였으나, 실시료와 손해배상 산정을 산정함에 있어서는 이를 제한할 수 있을지에 대한 논의가 많지는 않다. 표준특허의 경우 금지청구권행사가 중요한 내용이지만 표준 특허라고 하여 특허의 기본적인 효력인 손해배상청구나 실시료 청구가 일반 특허와 비교하면 무조건 제한된다고 보기는 어렵다. 표준특허의 FRAND의 적용에 있어 실시료 산정에서 공정하고 합리적인 기준 설정이 가능한지와 표준특허권자와 실시자의 이익을 모두 고려한 형평성 있는 실시료의 설정을 검토하여 기술분야의 발전과 소비자의 이익을 도모하는 방안을 모색한다. 문제는 FRAND 선언을 한 표준 특허의 경우 합리적인 실시료를 어떻게 산정할 것 인지이다. 원칙적으로 표준특허권자로서는 표준특허를 실시하고자 하는 상대방과 개별적인 실시허락계약을 체결하는 방법으로 실시권을 허여하게 될 것인데, 이 때 실시료 등을 포함한 구체적인 실시조건은 쌍방 사이의 협상을 거쳐 결정되기 마련이다. 그러나 표준특허권자와 상대방 사이에 FRAND 조건에 관한 견해 차이로 인해 실시허락계약 체결이 이루어지지 않는 경우도 찾아 볼 수 있다. 표준특허권 침해에 대한 손해배상액으로서 합리적인 실시료란, 추상적·원론적으로는 표준특허권자의 기술적 기여를 충분히 보상해 줄 수 있으면서도, 다른 한편으로 특허위협 내지 실시료 누적 현상을 회피할 수 있는 수준의 실시료라고 할 수 있다. 다만 이러한 실시료를 산정할 수 있는 구체적인 기준이나 방법을 일률적으로 제시하기는 사실상 불가능하고, 미국 법원에서 채택하고 있는 수정된 Georgia-Pacific 요소를 전체적으로 고려하되 실시허락계약이 체결되지 못하고 소송에 이르게 된 경위 등 제반 사정도 함께 고려하여 구체적으로 타당한 결론을 도출할 수밖에 없을 것이다. 다만 스스로 FRAND 선언을 한 자에 대해 손해배상청구권의 행사의 금액을 제한하도록 하는 것은 특허권에 대한 무임승차(Free-ride)를 허용하여 특허권의 본질적인 효력을 잃게 하는 것이 되므로 장래에 연구개발에 대한 동기 및 의욕 상실을 초래할 것이다. 이를 위해 특허풀을 얻을 수 있는 실시료를 최저의 제한으로 하고 FRAND 라이선스 요율 결정에 쌍방의 과거 라이선스 데이터를 활용하여 당사자가 가상으로 합의했다고 여겨지는 조건을 더하여 실시료를 정하는 것이 타당하다. 특허풀을 통해서 얻는 이익은 최소한의 이익을 보장하되 기술력을 위주로 한 기업의 경우와 추가로 협상의 여지를 같도록 하는 것이다.

5제도적 사실로서의 법-그 철학적 기초와 법이론적 함의-

저자 : 이현경 ( Lee Hyunkyung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 117-142 (26 pages)

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본고는 맥코믹의 `제도적 사실로서의 법`이라는 법개념론의 의미를 해명하고, 그것의 철학적 기초와 법이론적 함의를 다각적 심층적으로 고찰한다. 구체적으로 말하면, `제도적 사실` 이론에 대한 충실한 검토와 함께 `제도적 사실`의 존재론적 본성을 궁구한다. 그리고 `제도적 사실로서의 법`이 갖는 특성 세 가지(사실성, 규범성, 제도성)를 규명하고, 이 논제의 유형적 특징과 법이론적 함의를 논한다. 맥코믹은 제도적 법이론의 제1차 목표를 법의 존재론적 테제 규명으로 선언한다. 그리고 “법(법의 제도)의 실례의 존재는 철학적 의미에서 제도적 사실의 문제이다.” 라고 주장하며, 법이 어떠한 방식으로 실재하는지를 분석해낸다. 하지만 맥코믹은 전체 법개념론을 구상함에 있어서 명시적 효력 기준을 가진 규칙을 필수 요건으로 한 `제도적 사실로서의 법`이 갖는 한계를 인식한다. 그리고 결국 `제도적 사실 넘어`의 법적 규범의 존재 가능성을 모색한다. 이를 통해 맥코믹은 `법적인 것`의 경계를 확장하고, 결국 `제도적 규범질서로서의 법` 이라는 확장된 법개념론으로 나아간다.

6UN 안전보장이사회 결의(決議)에 대한 국내법원의 사법적(司法的) 통제(統制)

저자 : 박현석 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 143-166 (24 pages)

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안전보장이사회의 표적제재 결의는 무고한 개인을 제재대상에 포함시킬 위험을 안고 있어 인권 침해의 소지가 있다는 비판의 표적이 되어 왔다. 이 글은 각국 국내법원들이 안전보장이사회 결의의 국내 이행조치를 심사함으로써 그 결의를 간접적으로 통제하는 것이 국제법상 정당화될 수 있는지를 규명하려는 시도이다. 각국 국내법원의 판결 중에는 안전보장이사회 결의를 이행하기 위한 자국의 조치를 위법이라고 판시함으로써 그 결의의 이행을 막는 결과에 초래한 것도 있다. 유엔 회원국이 자국 국내법원의 결정에 따라 그 결의를 이행하지 않는 것은 일견 헌장 제25조상의 의무 위반일 것으로 보이지만, 안전보장이사회가 유엔 회원국을 구속하는 결의를 채택하는 것이 `국제기구의 책임에 관한 규정초안` 제15조의 의미에서 유엔의 지시와 통제 또는 제17조의 의미에서 그 국제의무의 우회에 해당하는 경우에는 유엔의 국제위법행위에 대한 대항조치로 정당화될 수 있을 것이다.

7한국의 기 체결 FTA의 금융서비스 구조에 대한 연구

저자 : 공수진 ( Kong Su Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 167-195 (29 pages)

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우리나라가 체결한 대부분의 FTA는 금융서비스를 포함하고 있다. 본 연구는 우리나라가 체결한 자유무역협정(이하 `FTA`라 함)에서 금융서비스의 구조를 파악하고, 적용범위와 규범을 비교 분석하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 먼저 WTO 체제에서의 서비스무역의 기본구조와 금융서비스 규정을 살펴보고, 지역무역협정에서의 금융서비스의 구조와 유형을 검토한 후 우리나라 FTA의 금융서비스를 분석한다. 우리나라 최초의 FTA인 한-칠레 FTA를 제외하고 모든 FTA가 금융서비스를 포함하거나 적어도 후속 협상을 통해 포함여부를 논의하도록 규정되어 있다. 특히 금융서비스는 국제무역의 근간을 이루는 분야이며 국제경제에 영향을 미칠 수 있는 분야이므로 정책적 민감성이 높은 분야로서, WTO 뿐만 아니라 FTA에서도 금융서비스에 대한 명확한 규범에 대한 논의가 이루어지고 있는 것으로 보인다. 그러나 FTA와 같은 양자/지역무역협정들이 증가하면서 다자체제인 GATS와 달리 FTA에서는 다양한 형태로 금융서비스가 규정되고 있다. 우리나라도 FTA 체결 건수가 증가하면서 FTA에서의 금융서비스의 구조와 양허방식이 다양하게 이루어져왔다. 다만, 과거 주로 GATS 규범과 금융서비스 부속서를 차용함으로써 금융서비스를 서비스무역의 일부로 규정하는 방식이 사용되었던 반면, 한미 FTA 체결 이후로는 금융서비스에 대한 독립 챕터(Chapter)를 두는 방식을 선호하는 경향이 보인다. 금융서비스의 민감성을 고려하면 여러유형 중에서도 독립된 금융서비스 챕터를 두는 방식이 당사국 공통의 이익을 반영하고 금융서비스의 특성을 고려한 원칙을 포함할 수 있다는 점에서 긍정적인 것으로 판단된다. 여전히 최근 체결된 FTA들도 GATS 방식에 기반하고 있는 경우가 많다. 그러나, 기존 GATS 방식은 FTA에서 지속적으로 발전하는 양상을 보이고 있다. 예컨대, 최근 FTA의 금융서비스 부속서를 살펴보면 GATS 금융부속서에 포함된 내용을 넘어, 신금융서비스, 투명성 등 새로운 규정들이 추가되고 있어 FTA 금융서비스는 급변하는 현실을 반영하면서 발전하고 있는 것으로 보인다. GATS와 달리 대부분의 FTA는 투자 규범을 포함하고 있으며, 투자는 필연적으로 상업적 주재를 통하여 서비스와 연계될 수 있다. 특히 서비스무역 규범과 투자 규범이 이중 적용되어 충돌할 가능성을 배제할 수 없는 경우가 발생할 수 있다는 점에서 주의가 필요하다. 이를 방지하기 위해서 일부 FTA는 서비스무역과 투자 챕터들간 적용 순위를 규정하거나 금융서비스에 대한 독립 Chapter를 별도로 규정함으로써 잠재적인 충돌가능성을 완화하고 있다. 이와 관련하여 우리나라가 체결한 FTA는 대부분 투자 챕터와 다른 챕터간 불일치가 발생하는 경우 다른 챕터가 우선 적용되도록 규정하고 있으며, 투자 챕터에서 금융서비스가 제외되도록 명시하고 있어 이러한 충돌 가능성을 높지 않을 것으로 전망된다.

8한국 헌법재판소와 미국 연방대법원의 헌법해석의 비교연구

저자 : 정영화 ( Jung Young Hoa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 197-237 (41 pages)

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이 글은 미국 연방대법원과 한국 헌법재판소의 주요 헌법판례의 동향에 대하여 비교 고찰한다. 우선, 215년 동안 미국 연방대법원은 공식 사법제도로서 헌법해석을 통하여 의회와 대통령 및 연방(주) 정부 간의 권력분립과 효율적인 정부구조의 연방주의를 달성하고, 나아가 미국의 민주주의와 법치주의 그리고 시민의 인권신장에 기여하고 있다. 연방대법원이 대통령의 정치적 영향력을 희석시키는 사법제도로서 헌법해석방법에 의하여 권력분립원칙과 연방주의에 관한 판례의 변화를 살펴본다. 한편, 지난 30년 동안 헌법재판소는 민주주의와 법치주의를 확립하는 헌법판례로서 인간존엄과 자유권적 기본권을 복원하는 동시에, 민주주의와 실질적 국민주권의 회복과 대통령탄핵심판 나아가 관습헌법을 이유로 권력분립에 반하는 헌법해석을 선고하였다. 아직 잔존한 권위적인 정치(헌법) 문화 아래에서 국회나 대통령의 정치적 영향으로부터 헌법재판의 독립성을 확보하기 위해서는 미국 연방대법원의 헌법해석의 함의가 중요하다.

9경자유전의 원칙

저자 : 사동천 ( Sha Dong-cheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 239-259 (21 pages)

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다양한 예외적 사유들이 법률적 예외에 근거하든 탈법적 방법에 의하든 헌법현실에서 원칙을 훼손하는 사태가 양산되더라도 헌법원칙을 그 근본에서 뒤흔드는 입법적 조치는 경계할 필요가 있다. 즉, 지향해야할 가치와 현실적 상황은 구별해야 한다. 경자유전의 원칙이 현행헌법에서 처음으로 명문의 헌법원칙으로 규범화된 데에는 무엇보다 투기자본의 토지유입 방지를 통한 건전한 국민경제의 실현이 더욱 직접적인 규범화의 목적임이 분명하다. 그렇기 때문에 현행헌법 하의 경자유전원칙의 규범목적이 분명함에도 불구하고 헌법변천 내지 헌법개정을 논하는 것은 잘못된 전제를 바탕으로 지나치게 성급한 시도이다. 경자유전의 원칙을 폐지하자는 논거는 주로 경제적 논리에 입각하고 있으나, 식량자원의 확보는 경제논리로만 설명될 수 없는 것이다. 1970~1980년대는 2~3차 산업에 중심을 두었고 상대적으로 농업은 소홀히 하였으나, 2000년대 접어들면서 농업이 고부가가치산업임을 재발견하였고, 인식의 전환이 세계적 추세이다. 또한 경자유전의 원칙의 폐지는 농지투기자본가에게 그릇된 신호를 줄 여지가 있다. 경자유전의 원칙의 폐지는 농산물의 생산수단인 농지를 투기의 대상으로 전락시킴으로 써 지가상승을 초래케 할 것으로 우려된다. 지가의 상승은 농업 생산수단으로서의 농지의 기능을 상실하게 할 수 있다. 임차농은 장기적인 영농계획이나 기계화를 통한 원가절감을 도모할 수 없게 된다. 가변적인 세계의 보호무역주의가 강화될 경우 농산물의 수급안정을 기대할 수 없을 것이다. 거대인구를 가진 중국과 인도의 농산물소비가 급증하고 있어서, 수입에 의존하는 정책은 심각한 결과를 초래할 우려가 있다. 따라서 식량안보의 확립이 어렵게 될 수 있다. 또한 농지를 매개로 농촌이 가지고 있는 고유한 가치, 즉 공익적 기능을 상실케 할 수 있다. 헌법 제121조 제1항의 경자유전의 원칙은 농지법 제6조에 의해 사실상 매매에 국한하여 지켜지고 있을 뿐이지만, 경자유전의 원칙을 폐지할 것이 아니라 오히려 농지법 제6조제2항의 각 항목 중 비농업인의 상속농지 및 이농자의 보유농지에 대해서는 처분을 유도하는 방향으로 개정해야 한다. 헌법 제121조에 대해서는 다음과 같이 개정을 요한다. 헌법 제121조 “① 농지에 관한 경자유전의 원칙은 준수되어야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. ② 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하여 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 한하여 인정된다.“

10성폭력 범죄에 있어서 무고죄 수사의 개선방안

저자 : 소병도 ( So Byung-do )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 18권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 261-284 (24 pages)

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형법상 무고죄는 국가적 법익과 개인적 법익을 보호하는 법제도이다. 이러한 무고죄의 성질상 성폭력 범죄에 한하여 무고죄 적용을 배제하자는 주장은 타당하지 않다. 그러나 진술증거가 유일한 증거인 경우가 많은 성폭력의 혐의는 입증이 어려운 반면, 신고 내용과 피해자의 진술내용이 수사기관에 기록됨으로써 무고 혐의는 입증이 용이하고, 국가적·개인적 법익을 모두 보호하는 무고죄의 성질상 성폭력 피해자는 가해자와 수사기관의 문제제기에 의해 무고죄의 가해자 신분으로 뒤바뀔 가능성이 높다는 점, 피해자의 기억에 주로 의존하는 성폭력 수사는 그 과정에서 피해자의 진술이 뒤바뀔 수 있어 그 진술의 신빙성을 의심받아 무고죄로 기소되는 사례가 있다는 점에서 성폭력에 대한 무고죄 수사는 피해자에게 불리한 특수성을 가지고 있다. 또한 검찰사건사무규칙 제70조에도 불구하고 성폭력 수사에서 무고죄의 수사를 동시에 진행함으로써 자신이 사실상 `피의자` 신분임을 인지하지 못한 채 무고죄의 수사를 받는 것은 방어권의 중대한 침해이다. 해결방안으로 `선(先) 성범죄, 후(後) 무고죄 판단`의 절차가 마련되어야 한다. 그 방안으로 성폭력 유·무죄 판단 전에는 피해자의 무고혐의에 대하여 판단하는 것을 금지하고 있는 `성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부개정법률안`은 의의가 있다. 나아가 무고죄의 보호법익을 분리하여 개인적 법익의 경우 친고죄로 규정하여 해당 법익의 침해에 대한 문제제기는 성폭력 피의자가 직접 하도록 하고, 국가적 법익의 경우 수사기관이 수사 중 피해자의 무고혐의를 인지하였다면 정식으로 피해자에게 출석을 통지하고 성폭력 범죄 수사 종결 후에 별개로 수사를 개시해야 할 것이다. 무고에 대한 공소제기와 관련하여서는 성폭력 가해자가 피해자의 무고에 의하여 개인적 법익을 침해받았다고 주장하든, 수사기관이 국가적 법익의 침해를 인지하든 무고혐의는 성폭력 사건과 별개로 1건으로 기소되는 것이 당연하다.

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