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서울대학교 법학연구소> 서울대학교 법학> 건강보험공단에 대한 불법행위책임(不法行爲責任)의 행정벌화(行政罰化)

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건강보험공단에 대한 불법행위책임(不法行爲責任)의 행정벌화(行政罰化)

Convergence of Tort Liability and Civil Penalty in National Health Insurance Litigation

이원복 ( Lee Won Bok )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 58권1호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 03월
  • : 281-310(30pages)

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 분석 대상 사건들
Ⅲ. 법원 판단의 문제점
Ⅳ. 국민건강보험의 손해의 재구성
Ⅴ. 결 론
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우리 민법상 불법행위책임의 핵심 이념은 실손해의 전보이다. 그런데 근래 우리 법원이 민법 제750조의 불법행위책임을 묻는 사건에서 의료법이나 약사법 등 보건의료 규제를 위반한 당사자들에게 국민건강보험공단이 실제 입은 실손해의 범위를 넘는 책임을 인정한 것으로 볼 수 있는 사례들이 등장하고 있다. 의료법을 위반하여 타인의 의료기관에서 진료를 한 대진의(代診醫)가 발급한 처방전에 기하여 환자가 구입한 의약품 비용을 국민건강보험공단의 손해로 본다거나, 임상시험을 수행하는 기관이 식품의약품안전처에 제출해야 하는 서류를 조작하였으나 약리적인 문제점은 발견되지 않은 의약품에 대하여 지급한 비용을 손해로 보는 것이 그러한 예이다. 그러나 이들 사례에서 실제로 의료 서비스나 재화를 이용한 국민건강보험 가입자가 의학적 또는 약학적으로 기대되는 효과를 거두었다면 보험가입자는 보험을 통하여 만족을 얻은 것이고, 경제적 실질이 보험인 국민건강보험공단은 자신이 보험 가입자에게 부담하는 채무가 해소된 것이므로, 국민건강보험공단이 지출한 보험급여 비용이 당연히 손해라고 볼 수는 없을 것이다. 보장이 약속된 보험사고가 발생함에 따라 보험자가 이행하여야 하는 의무를 이행한 것이 보험자의 손해를 구성할 수는 없기 때문이다. 위와 같은 부류의 사건에서는, 피고의 위법행위로 인하여 국민건강보험공단이 보험 가입자에게 발생한 보험사고 해소에 통상적으로 요구되는 비용보다 더 많은 급여 비용을 지급하여야 했다면 그 초과 비용을, 국민건강보험공단은 통상적으로 요구되는 급여 비용을 지급했지만 보험가입자가 통상적으로 기대할 수 있는 수준의 급여를 제공 받지 못했기 때문에 추가적인 보험급여 비용이 발생할 경우에는 그 추가 비용을 손해로 보아야 할 것이다. 이러한 손해개념에 입각한다면, 대진의 사건에서는 면허를 가진 의사가 발급한 처방전이 의학적 타당성과 안전성을 갖추지 못하였다고 볼 사정이 없는 이상 국민건강보험공단의 손해를 부정하는 것이 타당하고, 생물학적 동등성 시험 조작 사건에서는 정상 의약품에 요구되는 효능을 입증할 자료 자체가 조작된 것이므로 일응 국민건강보험공단이 동 의약품에 지급한 비용 전체를 손해로 추정하되 생동성 시험의 조작에도 불구하고 의약품의 효능이 정상 의약품과 차이가 없었거나 비슷했음을 피고가 입증한다면 그만큼 손해의 전부 또는 일부 감액을 인정할 수 있을 것이다.
Under Korean tort law, the fundamental principle is compensation for actual damage, as the law does not allow punitive damages. In recent tort claims brought by the National Health Insurance, however, the Supreme Court seemingly awarded compensation in excess of the actual damage. For example, the reimbursements for drugs subscribed by a licensed physician working as a substitute in violation of the relevant regulation were deemed as losses of the National Health Insurance. In another case, the reimbursements for generic drugs that were approved based on falsified bioequivalence test results were also deemed as losses of the National Health Insurance, when the generic drugs themselves were pharmaceutically suitable notwithstanding the falsification. The National Health Insurance is a health insurer from an economic perspective. Logically, a health insurer cannot suffer a loss when it pays for a service or product through which the enrollee satisfies his or her medical need, for the health insurer has fulfilled its obligation to the enrollee. In the cases such as those mentioned above, therefore, the National Health Insurance can only suffer a loss if the wrongdoing by a provider or vender results in overpayment by the National Health Insurance or underperformance of its coverage obligation towards the enrollee. If this rule were to be applied to the two cases, it stands to reason to deny the National Health Insurance any loss in the first case, for an illegal substitute physician was a fully-licensed physician nonetheless and his subscriptions would have satisfied the needs of the patients, without any evidence to suggest otherwise on the record. In the second case, the falsified bioequivalence tests would initially serve as prima facie evidence of lack of any value in the generic drugs. As such, the reimbursements the National Health Insurance has made for these drugs would constitute full losses, unless the defendant can prove that the generic drugs did actually have efficacy comparable to regular drugs.

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-000401425


UCI

I410-ECN-0102-2018-300-000401425

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1598-222x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2018
  • : 2144


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1경제민주화와 헌법질서

저자 : 송석윤 ( Song Seog-yun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 69-105 (37 pages)

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한국은 그동안 눈부신 경제성장을 이루었다. 하지만 이러한 압축적 성장의 이면에서 산업사회에서의 다양한 문제점들이 동시적으로 드러나고 있다. 이러한 문제들은 오늘날 경제 민주화를 위한 국가의 역할로 표출되고 있다. 초기 입헌주의국가들은 봉건제도를 극복하고 개인의 경제적 자유와 창의를 보장하기 위해 그 전제조건들을 확보하려고 노력하였다. 법제도의 정비, 인적 자원을 확보하기 위한 교육제도의 확충, 교통·통신·금융 등 물적 인프라의 확보 등이 그 대표적인 예였다. 20세기에 들어서는 산업사회에서 나타나는 사회적·경제적 제문제에 대해 헌법과 헌법학은 적극적으로 대처하였다. 우리나라의 헌법 역시 1948년부터 정치적 민주주의뿐 아니라 사회적·경제적 민주주의의 중요성을 인식하고 다양한 헌법조항을 마련하였다. 다른 한편, 국가는 매우 열악한 상황에서도 교육과 교통 등 자유로운 경제활동을 위한 인적·물적 인프라를 구축하기 위해 애썼고 이는 경제성장과 정치적 민주화의 기초가 되었다. 사회경제 구조의 양극화와 이의 고착에 대한 우려가 커지는 시점에서 교육, 주거, 이동과 같은 사회적 인프라의 공적 성격을 유지·강화하는 일은 가장 기본적인 국가의 임무이다. 또한 노령화사회에서의 사회안전망 구축, 구조적 실업에 대한 대응 등의 과제가 우리 앞에 놓여있다. 경제질서에 대한 헌법적 논의는 규율대상의 성격에 상응하여 개방적이고 실용적인 접근이 바람직하다.

2한국형 시장경제의 심화와 경제법의 역할

저자 : 이봉의 ( Lee Bong-eui )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 107-134 (28 pages)

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경제법은 그 태생부터 산업화와 독과점에 따른 폐해를 시정하는 성격을 가지는 동시에 국민경제 전체의 균형 있는 발전을 추구한다. 우리나라에서 시장경제의 발전과 더불어 재벌, 독과점, 갑·을문화가 자리 잡게 된 1960∼1970년대에는 이러한 폐해를 시정할 경제법이 마련되지 못하였고, 정부 주도하에 적절한 공생관계로 유지 되거나 다분히 한국적인 전통의 일 양태로 이해되는 측면이 있었다. 이제 공정거래법이 시행된 지가 비록 35년여에 불과하지만 우리나라 시장경제가 해방 이후를 기점으로 70여 년을 맞은 상황에서 과연 경제법이 어떤 의미와 역할을 가져야 하는지를 새삼 고민할 필요가 있다. 그간 경제법의 연구대상이 시장과 경쟁이라는 점을 들어 법규범으로서의 실체를 잊고 경제논리 내지 효율성에만 매몰된 것은 아닌지, 경쟁 그 자체를 보호한다는 (지당한!) 명제를 전제로 시장경제의 약자에게 가혹한 경쟁조건을 요구하지는 않았는지, 경쟁법이 고도의 전문분야라는 이유로 여타 법분야의 흐름과 동떨어진 논의를 하거나 법원·검찰의 관여를 지나치게 백안시(白眼視)하여 오지는 않았는지 곰곰이 반성해야 할 것이다. 헌법상 경제질서의 구성요소로서 시장경제는 그 자체의 유지·존속을 위해서도 일정한 통제가 필요하고, 나아가 사회적 요소에 의한 보충을 요하는 불완전한 존재이다. 우리나라는 `사회적`이라는 수식어를 사용하기에 앞서 시장경제 자체가 제대로 작동하기 어려운 구조로 변하고 있고, “신분에서 계약으로”라는 근대의 법이념이 제대로 자리 잡기도 전에 다시 “계약에서 신분으로” 퇴행하는 모습을 보이고 있다. 이러한 전근대적인 체제 속에서 시장경제의 건전한 발전은 물론이고 자유와 공정이라는 가치의 공존은 기대하기 어려운 것이다. 끝으로, 흔히 `갑질`로 표현되는 불공정거래는 경제사회 전반의 양극화와 무관하지 않다. 그리고 양극화는 비단 소득측면에서의 빈부격차에 국한되지 않고, 대·중소기업, 서울·지방, 심지어 재벌 내에서도 5대그룹과 나머지 그룹 등으로 계속 확대·심화되고 있다. 여기서 불공정의 문제는 단순히 윤리적 차원에 그치는 것이 아니라 부패와 결부되어 시장경제의 핵심원리인 경쟁과 바람직한 경제질서를 위태롭게 하는 규범적 문제라는 점을 간과해서는 안 되며, 다른 어떤 분야보다도 향후 경제법이 관심을 확대해야 할 사안이다.

3한국의 산업구조변화와 노동법의 새로운 역할

저자 : 이철수 ( Lee Cheol Soo ) , 이다혜 ( Lee Da Hea )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 135-191 (57 pages)

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노동법은 경제적, 정치적, 사회적 맥락의 복합적 산물인바, 급격한 경제발전 및 민주화의 요청을 동시에 이루어낸 한편 글로벌 경제의 변화에 대응하며 발전해 온 우리 노동법은 곧 한국 자본주의 발전사를 고스란히 담고 있다 해도 과언이 아니다. 본 논문에서는 먼저 한국 노동법제의 변천사를 약술하되 현재의 노동법에 심대한 영향을 미친 IMF 구제금융 전후의 사회적 합의 및 법개정 내용을 중점적으로 서술하고(제2장), 1990년대 신자유주의적 정책기조가 노동법 및 노동정책에 영향을 끼쳤던 유연안정성(flexicurity) 및 근로계약법제 논의를 개관한 뒤, 2000년대 이후 노동법의 주요 현안이었던 산별체제 전환, 사내하도급, 통상임금 등의 문제를 분석한다(제3장). 아울러 21세기 글로벌 경제의 맥락에서 새롭게 등장한 노동법의 새로운 문제를 이해하기 위해 노동법의 존재 의의와 역할에 대한 세계적 담론의 흐름을 추적하고, 돌봄노동, 공유경제, 이주노동, 대안적 종업원대표제 모색 등 종래의 노동법학에서는 정면으로 다루어지지 못했으나 최근 중요한 현안으로 부상하고 있는 주제들을 살펴본다(제4장). 한국 자본주의 발전과 불가분의 관계에 있는 우리 노동법의 변천 과정을 총평하면 전반적으로 국제기준에 부합하는 방향으로 진화해 왔다고 볼 수 있으나, 대외적으로 글로벌 불평등, 대내적으로는 양극화 및 세대갈등 심화라는 도전 속에서 변화된 조건과 새로운 필요에 부응하고 있는지에 대해서는 전면적인 재검토 및 올바른 방향의 설정이 필요하다. 신자유주의적 사조에 강한 영향을 받았던 1990년대에는 노동법의 경직성을 우려하는 담론이 우세한 적이 있었으나, 환경의 변화로 인한 위기의식이 곧 노동법 자체에 대한 의문으로 치환되는 것은 경계해야 한다. 노동법의 근본적 존재의 의는 헌법에서 천명하듯이 노동하는 인격의 존엄성 보호에 있으며, 장기적으로 개별적 노동보호의 강화, 집단적 민주성의 제고, 근로시간 단축, 일·가정 양립의 적극 지원 등을 통해 근로자의 생활조건 보장은 물론 사회적 양극화와 세대갈등 해소에 적극 기여하는 방향으로의 개혁을 도모하는 것이 한국 노동법의 21세기적 과제이다.

4위기의 상시화와 사회안전망으로서 사회보장법의 과제-공공부조와 실업보험을 중심으로 본 사회보장법 형성과정과 기본원칙-

저자 : 김복기 ( Kim Bok-gi )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 193-221 (29 pages)

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자본주의 전개과정에서 나타나는 경제위기 상황은 이제 반복을 넘어 상시화 단계에까지 이른 듯하며, 갈수록 심화되는 양극화 현상은 사회를 날로 황폐화시키고 있다. 구조적 실업과 빈곤, 그리고 불평등의 심화 속에 일반 시민들이 맞닥뜨리게 되는 것은 불안정한 삶의 현실이다. 이 글은 구조적 실업과 빈곤을 수반하는 자본주의의 전개에 따른 우리 사회보장법의 형성과정을 우리 사회 최후의 안전망인 공공부조와 실업자 생활보호의 근간이 되는 고용보험을 중심으로 그 자취를 좇아가며, 우리 사회보장법의 변화와 그 역할 및 과제에 대하여 살펴본다. 우리 헌법이 천명하고 있는 바와 같이 우리는 `국민생활의 균등한 향상`과 `인간다운 생활`의 구체적 보장을 통해 `인간으로서의 존엄과 가치`를 확인하고 `행복을 추구`할 수 있는 실질적 `평등`의 토대를 구축하여야 하며, 이것이 바로 자본주의 발전이나 경제성장 단계 여하를 불문한 우리나라 사회보장법의 본연의 역할이자 기본과제이다. 이와 관련하여 우리나라 공공부조법은 1961년 생활보호법 제정 이래로 현행 국민기초생활보장법에 이르기까지 일관되게 “건강하고 문화적인 최저생활” 보장을 국가의 의무로 명시하여 왔고, 우리나라 사회보장법의 기본법 역할을 하는 사회보장법기본법 역시 이를 확인하고 있다. 경제성장 내지 자본주의 발전에 따라 우리나라 사회보장제도의 역할이 전통적인 구빈과 소득재분배 기능에서 경제의 자동안정화 기능으로 확대되고, 특히 오늘날 양극화 시대에서 사회통합의 기능 강화도 날로 요청되고 있지만, 이 모든 사회·경제적 요청에 대한 사회보장법의 임무는 바로 인간다운 생활을 향유할 수 있는 `건강하고 문화적인 최저생활 보장`으로부터 출발한다. 반복되는 경제위기로 국민생활의 위기가 상시화 되고 있는 이때 우리는 헌법에 기반한 우리의 사회보장법제가 오랫동안 요청해 왔으나 법현실에서는 외면해 왔던 이 원칙을 최후의 사회안전망인 공공부조와 실업자 생활보호의 기초가 되는 고용보험 영역에서 우선적으로 구현할 필요가 있다. 즉, 국가의 적극적인 사회보장재정 운용을 바탕으로, 생계급여와 실업급여의 적용범위 확대 및 수급요건 완화, 그리고 급여수준 향상을 통해 사각지대 없는 실질적인 생활보장을 제도적으로 확보하여야 할 것이다.

5효당 엄상섭의 형법이론과 형법사상

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 223-279 (57 pages)

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오늘날 『효당 엄상섭 형법논집』에 대해 법제사적 사료로든, 한국형법의 효시(嚆矢)를 가늠해 볼 수 있는 전거로든, 그 독보적인 가치를 부인하는 자는 없다. 그동안 엄상섭 선생의 형법이론과 형법사상에 대한 직·간접적인 논의는 수차례 전개되었고, 이에 본고는 `엄상섭 선생의 논설들`의 형법사적 의의에 대해 여기서 재론하는 대신 기존의 선행연구를 비판적 관점에서 재검토해 보고자 하였다. 역사적 자료의 발굴만큼 중요한 것은, 그에 대한 적확한 해석과 정당한 자리매김일 것이다. 따라서 이미 제시된 선행연구가 있다고 하더라도, 이를 현 시점에서 비판적으로 재검토하고 문제제기를 하는 것은 한 역사적 인물의 이론과 사상을 바라보는 시각에 있어서 균형을 잡아가려는 시도이자 반드시 필요한 작업이라고 할 것이다. 본고는 크게 엄상섭의 형법이론적 측면과 형법사상적 측면에서 각각 세 가지 쟁점을 추출해 이를 비판적으로 검토하고 이에 대한 새로운 해석을 시도해 보고자 하였다. 그 결론을 요약하자면 먼저 형법이론의 측면에서 첫째, 엄상섭이 규범적 책임론을 올바르게 이해하지 못하고 있다는 비판은 현대적 관점에서 타당할 뿐 당대의 지배적 학설에 비추어 볼 때 적실한 비판이 되지 못한다. 둘째, 엄상섭이 견지한 인과관계불 요설은 인과관계의 확정문제와 책임판단의 문제를 혼동한 것으로서 논지구성에 모순이 있다. 셋째, 입법자로서 엄상섭의 공범론 조문체계 구상은 오늘날 간접정범의 본질논쟁에 있어서 공범설을 지지해 주는 입법사적 전거가 된다. 다음으로 형법사상의 측면에서 첫째, 엄상섭은 법에는 민족정신이 반영되어 있다는 예링의 역사법학적 관점을 지지하며 이를 형벌법규의 해석에서도 고려해야 한다고 역설하였고, 법률해석에 있어서 `문리(文理)` 중요성을 강조하며 `명문(明文)과 법체계의 테두리 안에서의 입법정신의 탐구`로서의 법해석방법론을 제시하고 있다. 둘째, 엄상섭은 특히 인권을 강조하였는데, 그의 인권존중 사상이 일본의 압제기와 독재정권 시절 하에서 각각 검사와 국회의원을 역임한 이력에서만 비롯된다고 평가할 수 없고, Mayer의 문화규범론과 다키카와 유키토키의 인권사상으로부터 영향을 받은 것으로 평가할 수 있다. 셋째, 인간의 본성에 기초해 형법에서의 인간상을 구축하고 있는 점이나, 위법성의 실질을 `인류사회의 진화를 목표로 하고 생성·발전할 수 있는 문화규범 위반`이라고 독창적으로 재구성한 점 등에서 진화론적 형법사상가로서의 면모를 엿볼 수 있다.

6건강보험공단에 대한 불법행위책임(不法行爲責任)의 행정벌화(行政罰化)

저자 : 이원복 ( Lee Won Bok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 281-310 (30 pages)

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우리 민법상 불법행위책임의 핵심 이념은 실손해의 전보이다. 그런데 근래 우리 법원이 민법 제750조의 불법행위책임을 묻는 사건에서 의료법이나 약사법 등 보건의료 규제를 위반한 당사자들에게 국민건강보험공단이 실제 입은 실손해의 범위를 넘는 책임을 인정한 것으로 볼 수 있는 사례들이 등장하고 있다. 의료법을 위반하여 타인의 의료기관에서 진료를 한 대진의(代診醫)가 발급한 처방전에 기하여 환자가 구입한 의약품 비용을 국민건강보험공단의 손해로 본다거나, 임상시험을 수행하는 기관이 식품의약품안전처에 제출해야 하는 서류를 조작하였으나 약리적인 문제점은 발견되지 않은 의약품에 대하여 지급한 비용을 손해로 보는 것이 그러한 예이다. 그러나 이들 사례에서 실제로 의료 서비스나 재화를 이용한 국민건강보험 가입자가 의학적 또는 약학적으로 기대되는 효과를 거두었다면 보험가입자는 보험을 통하여 만족을 얻은 것이고, 경제적 실질이 보험인 국민건강보험공단은 자신이 보험 가입자에게 부담하는 채무가 해소된 것이므로, 국민건강보험공단이 지출한 보험급여 비용이 당연히 손해라고 볼 수는 없을 것이다. 보장이 약속된 보험사고가 발생함에 따라 보험자가 이행하여야 하는 의무를 이행한 것이 보험자의 손해를 구성할 수는 없기 때문이다. 위와 같은 부류의 사건에서는, 피고의 위법행위로 인하여 국민건강보험공단이 보험 가입자에게 발생한 보험사고 해소에 통상적으로 요구되는 비용보다 더 많은 급여 비용을 지급하여야 했다면 그 초과 비용을, 국민건강보험공단은 통상적으로 요구되는 급여 비용을 지급했지만 보험가입자가 통상적으로 기대할 수 있는 수준의 급여를 제공 받지 못했기 때문에 추가적인 보험급여 비용이 발생할 경우에는 그 추가 비용을 손해로 보아야 할 것이다. 이러한 손해개념에 입각한다면, 대진의 사건에서는 면허를 가진 의사가 발급한 처방전이 의학적 타당성과 안전성을 갖추지 못하였다고 볼 사정이 없는 이상 국민건강보험공단의 손해를 부정하는 것이 타당하고, 생물학적 동등성 시험 조작 사건에서는 정상 의약품에 요구되는 효능을 입증할 자료 자체가 조작된 것이므로 일응 국민건강보험공단이 동 의약품에 지급한 비용 전체를 손해로 추정하되 생동성 시험의 조작에도 불구하고 의약품의 효능이 정상 의약품과 차이가 없었거나 비슷했음을 피고가 입증한다면 그만큼 손해의 전부 또는 일부 감액을 인정할 수 있을 것이다.

7손해보전 조항(Indemnity Clause)의 해석

저자 : 김우성 ( Kim Woo-sung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 311-364 (54 pages)

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영미법계의 손해보전 조항(Indemnity Clause)이 널리 사용되는 것에 비해 그 분석은 충분하지 않다. 이에 본 논고에서는 손해보전 조항의 해석을 체계적으로 다루고자 한다. 국내에서 손해보전(Indemnity)은 손해배상, 면책, 보상, 구상 등으로 다양하게 번역되고 있으나, 영미법계에서의 손해보전은 이보다 포괄적으로 사용되고 있다. 때문에 영미법계의 손해보전 조항의 용례를 살핌으로써 그 법적 성격이 무엇인지를 살피는 것에서 논의를 시작한다. 그 후 손해보전 조항의 당사자들 사이에 위험을 배분하는 기능에 주목하면서, 그와 같은 합의의 유효성을 중심으로 논의를 심화하였다. 어떠한 사건으로 인한 모든 책임을 진다는 합의에 담겨 있는 당사자의 진정한 의사는 무엇인가? 이 물음에 답하는 과정에서, 종래 손해보전 조항을 둘러싼 국내의 다양한 논의의 통일적인 해결점을 찾을 수 있을 것이라 생각한다. 예컨대 진술과 보증에서의 샌드배깅 조항의 유효성, 품질보증의 법적 성격, 리콜에 대한 손해보전 조항의 책임범위 등을 둘러싼 논의들이 그것이다. 본 논고는 손해보전 조항에 관한 다양한 영미법계의 판례와 학설을 국내법에서의 해석에 포섭하려는 시도를 담고 있다. 각국의 법체계가 다르며, 특히 대륙법계에 해당하는 우리 법에 영미법계의 논의를 접목하는 것은 쉽지 않다. 그러나 손해보전, 품질보증, 비침해보증, 리콜과 같이 영미법계의 개념이 도입되고 널리 활용되는 현재 이와 같은 시도는 유의미한 작업이라 믿는다. 본 논고에서의 논의가 계약서의 작성, 분석, 발전에 있어 도움이 되기를 희망한다.

8금융상품자문법리 정립을 위한 시론

저자 : 김정연 ( Kim Jungyeun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 365-410 (46 pages)

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본 논문은 금융회사가 금융소비자를 상대로 금융상품 자문서비스를 제공함에 있어서 부담하는 의무의 내용을 규명하고 금융상품자문에 관한 기초적 법리를 검토하고자 한다. 금융상품은 신용재(credence goods)의 일종으로서 그 구조와 리스크가 복잡해질수록 금융소비자는 효용과 손실을 예측하여 투자를 결정하기 어렵기 때문에 투자를 권유하는 금융회사를 신뢰할 수밖에 없다. 전통적인 접근법에 따르면, 금융회사는 금융상품의 투자권유시 금융소비자와의 정보격차를 줄일 수 있도록 상품에 대한 최대한의 정보를 제공할 의무를 부담하는 것으로 생각되었다(“정보제공 모델”). 그러나 금융상품의 구조가 점차 복잡해지고, 판단 및 의사결정 행태에 관한 행동경제학의 연구 성과가 축적되면서 정보제공 모델의 한계가 여러 곳에서 노정되고 있다. 최근에는 이러한 정보제공모델의 한계를 인정하고 금융소비자들로 하여금 금융자문서비스를 이용하도록 하고 자문서비스를 제공하는 금융회사의 의무 수준을 제고하는 방안이 유효한 대안으로서 지지를 얻고 있다. 금융자문서비스 제공에 따른 법률관계는 금융소비자의 신뢰 보호 및 금융회사의 영향력을 특징으로 한다. 영미법상 발전한 신인의무 법리는 자문서비스를 제공하는 금융회사에 대하여 이익충돌금지원칙과 이익향수금지원칙을 핵심으로 하는 충성의무(duty of loyalty)를 부과하게 되어 기존의 정보제공모델과 비교할 때 비해서 금융소비자 보호의 수준을 제고하는 데 기여할 수 있다. 현행 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에서는 투자자문업자를 규율하고 있고, 2016년 입법 예고된 금융소비자보호 기본법안에서는 금융상품판매업과 금융상품자문업을 아울러 규제하고 있다. 금융규제법규에 따라 금융자문업무를 규율할 경우에도 금융회사가 수행하는 경제적 역할이나 활동 내용에 주목하는 기능적 접근이 이루어져야 할 것이다. 본 논문에서는 자본시장법과 금융소비자보호 기본법안에서 금융자문서비스를 제공하는 금융회사에 대해서 적용되는 사법상의 의무의 내용 및 그에 따른 구체적인 영업행위 준칙을 분석하고, 동일한 기능을 수행하는 금융회사에 대해서 같은 수준의 대고객의무를 부과할 수 있도록 입법론 및 해석론 차원에서 개선할 지점들을 검토한다.

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