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고려대학교 법학연구원> 고려법학> 상가의 재건축/리모델링과 권리금 회수기회 보호

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상가의 재건축/리모델링과 권리금 회수기회 보호

The Reconstruction of the Commercial Building and the Protection of the Opportunity to Recoup the Business Investment of the Commercial Tenant

김영두 ( Kim Young Doo )
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 84권0호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 03월
  • : 1-33(33pages)

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 재건축과 점포임차인 보호의 필요성
Ⅲ. 재건축/리모델링과 권리금 회수 방해금지의무
Ⅳ. 결론

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상가건물임대차법(이하 “상가임대차법”)은 상가건물임차인(이하 “점포임차인”)의 영업을 보호하기 위해서 임대차기간이 종료하고 임차인이 권리금을 회수하고자 하는 경우에 임대인이 이를 방해하지 못하도록 하고 있다. 임대인이 권리금 회수를 방해한다는 것은 임차인의 영업을 양수하는 신규임차인이 되려고 하는 자(이하 “신규임차인”)와 임대차계약을 체결하지 않거나 차임을 현저하게 인상하여 사실상 임대차계약의 체결을 거절하는 것을 의미한다. 그런데 임대인이 갱신을 거절하고 임차인의 권리금 회수가 문제되는 경우는 주로 상권이 활성화된 경우이다. 상권이 활성화되면 차임이 오르게 되며 임대인들은 차임을 인상하거나 기존의 임차인이 차임을 감당할 수 없다면 기존의 임차인을 새로운 임차인으로 바꾸고자 한다. 그리고 이러한 목적을 달성하기 위해서 임대인은 재건축을 선택하기도 한다. 재건축을 위해서는 많은 비용이 필요하지만 재건축을 하게 되면 기존의 임차인들의 권리금 회수를 확정적으로 불가능하게 만들 수 있기 때문에 권리금 회수에 관한 논란을 피해갈 수 있고 건물의 신축 후에 새로운 임차인으로부터 높은 차임을 받을 수도 있다. 그렇다면 재건축을 이유로 임대인이 신규임차인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절하거나, 혹은 재건축을 하는 경우에 점포를 반환한다는 약정을 새로운 임대차계약에 포함시켜야 한다는 주장을 하여 결과적으로 신규임차인과 임대차계약을 체결하지 못하게 된 경우에 임대인의 권리금 회수 방해행위를 인정할 것인지 여부가 문제된다. 상가임대차법은 재건축의 경우에 임대인의 권리금 회수 방해행위 금지의무에 대한 예외를 규정하지 않고 있다. 따라서 원칙적으로 재건축을 이유로 신규임차인과 새로운 임대차계약체결을 거절하고 임차인이 권리금을 회수하지 못하게 만들었다면 임대인의 권리금 회수 방해행위가 인정된다. 다만 재건축을 하는 경우에 점포를 반환한다는 조항을 계약에 포함시키려고 하는 임대인의 주장 때문에 새로운 임대차계약의 체결이 좌절되었다면 사정에 따라 권리금 회수 방해행위가 인정될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 먼저 임대인이 주장하는 재건축의 시점을 만료시점으로 하여 임대차계약을 체결하고자 하는 신규임차인이 나타나기 어렵다면 임대인의 권리금 회수 방해행위가 인정될 수 있다. 그러나 임대인이 주장하는 재건축 시점까지 권리금을 지급하고 영업을 하고자 하는 신규임차인이 나타날 수 있다면 재건축조항에 관한 임대인의 주장이 권리금 회수 방해행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 이와 같이 재건축의 경우에 권리금 회수 방해행위에 해당하는지 여부는 구체적인 사정을 고려하여 판단해야 한다. 그러나 이와 같은 해석론으로 문제를 해결하기 보다는 임대인의 권리금 회수 방해행위를 금지하고 있는 상가임대차법에서 재건축이 권리금 회수 방해행위에 해당하는지를 판단하는 최소한의 기준을 제시할 필요가 있다.
Sep. 2014. Korean government reported the final amendment of "the Commercial Building Lease Protection Act(`CBLPA`)", which is aiming at the security of tenure of a tenancy indirectly. In Jun. 2015. the amendment passed the Parliament. The contents of this amendment are as follows. First, the landlord has no obligation to renew at the end of a tenancy. However if he refuses to renew, the tenant shall have the chance to dispose of his business and recoup the investment into the premises and the business. Second, if the landlord refuses to renew, he has to cooperate with the tenant for the assignment of the business by way of entering into a new tenancy with the one who would be an assignee of the present tenant`s business. Third, if the landlord refuses to renew and to allow a new tenancy to the one who would be an assignee of the tenant`s business, he should compensate the tenant`s loss for quitting the premises. When the economy of the certain commercial zone is boosted, most of the landlords refuse the renewal of a tenancy and the tenants should quit the premises. Some landlords prefer to reconstruct his building to avoid the contention that the tenant should have the chance to recoup his investment by way of assigning his business. In case a landlord refuse to renew and to allow a new tenancy on the ground that the landlord intends to reconstruct his building, the landlord is liable for the loss of business of the tenant unless he sent a notification concretely informing the tenant of the plan and the time of the reconstruction when he made a tenancy contract and he carries out the reconstruction under the informed plan and timetable. However if the plan of reconstruction of the landlord does not affect the tenant`s opportunities to recoup the value of his business because the landlord allows a new tenant who is the assignee of the tenant`s business to have enough time to do his business, the landlord is not liable for any loss to the tenant caused by the reconstruction.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2018-300-000401309

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2019
  • : 688


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1상가의 재건축/리모델링과 권리금 회수기회 보호

저자 : 김영두 ( Kim Young Doo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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상가건물임대차법(이하 “상가임대차법”)은 상가건물임차인(이하 “점포임차인”)의 영업을 보호하기 위해서 임대차기간이 종료하고 임차인이 권리금을 회수하고자 하는 경우에 임대인이 이를 방해하지 못하도록 하고 있다. 임대인이 권리금 회수를 방해한다는 것은 임차인의 영업을 양수하는 신규임차인이 되려고 하는 자(이하 “신규임차인”)와 임대차계약을 체결하지 않거나 차임을 현저하게 인상하여 사실상 임대차계약의 체결을 거절하는 것을 의미한다. 그런데 임대인이 갱신을 거절하고 임차인의 권리금 회수가 문제되는 경우는 주로 상권이 활성화된 경우이다. 상권이 활성화되면 차임이 오르게 되며 임대인들은 차임을 인상하거나 기존의 임차인이 차임을 감당할 수 없다면 기존의 임차인을 새로운 임차인으로 바꾸고자 한다. 그리고 이러한 목적을 달성하기 위해서 임대인은 재건축을 선택하기도 한다. 재건축을 위해서는 많은 비용이 필요하지만 재건축을 하게 되면 기존의 임차인들의 권리금 회수를 확정적으로 불가능하게 만들 수 있기 때문에 권리금 회수에 관한 논란을 피해갈 수 있고 건물의 신축 후에 새로운 임차인으로부터 높은 차임을 받을 수도 있다. 그렇다면 재건축을 이유로 임대인이 신규임차인과 임대차계약을 체결하는 것을 거절하거나, 혹은 재건축을 하는 경우에 점포를 반환한다는 약정을 새로운 임대차계약에 포함시켜야 한다는 주장을 하여 결과적으로 신규임차인과 임대차계약을 체결하지 못하게 된 경우에 임대인의 권리금 회수 방해행위를 인정할 것인지 여부가 문제된다. 상가임대차법은 재건축의 경우에 임대인의 권리금 회수 방해행위 금지의무에 대한 예외를 규정하지 않고 있다. 따라서 원칙적으로 재건축을 이유로 신규임차인과 새로운 임대차계약체결을 거절하고 임차인이 권리금을 회수하지 못하게 만들었다면 임대인의 권리금 회수 방해행위가 인정된다. 다만 재건축을 하는 경우에 점포를 반환한다는 조항을 계약에 포함시키려고 하는 임대인의 주장 때문에 새로운 임대차계약의 체결이 좌절되었다면 사정에 따라 권리금 회수 방해행위가 인정될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 먼저 임대인이 주장하는 재건축의 시점을 만료시점으로 하여 임대차계약을 체결하고자 하는 신규임차인이 나타나기 어렵다면 임대인의 권리금 회수 방해행위가 인정될 수 있다. 그러나 임대인이 주장하는 재건축 시점까지 권리금을 지급하고 영업을 하고자 하는 신규임차인이 나타날 수 있다면 재건축조항에 관한 임대인의 주장이 권리금 회수 방해행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 이와 같이 재건축의 경우에 권리금 회수 방해행위에 해당하는지 여부는 구체적인 사정을 고려하여 판단해야 한다. 그러나 이와 같은 해석론으로 문제를 해결하기 보다는 임대인의 권리금 회수 방해행위를 금지하고 있는 상가임대차법에서 재건축이 권리금 회수 방해행위에 해당하는지를 판단하는 최소한의 기준을 제시할 필요가 있다.

2농지 관리 법제의 동향과 개선 과제

저자 : 이춘원 ( Lee Choon-won )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 35-73 (39 pages)

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과거 농경중심의 사회에서 농지는 생산의 원천으로서 매우 중요하였기 때문에, 농지의 소유 및 이용에 있어서 법적인 규제는 매우 강하였다. 그러나 산업구조가 변화하고 세계 경제가 급변하는 오늘날, 국가경쟁력의 제고라는 측면에서 국토의 효율적 이용 및 관리를 위한 국토의 역할에 대해서 다시금 검토하여야 하는 상황이다. 지금까지 우리나라 농지규제는 농업을 보호하고 지원한다는 명분하에 농지의 양적인 보존 및 농업의 양적인 확대 정책을 목적으로 하는 것이었다. 그러나 산업구조나 취업구조상 농업의 비중이 급격하게 감소되는 상황에서 농지의 양적 보존에만 급급한 농지규제는 농업생산성을 저하시키고 토지이용의 효율성을 저해할 수 있다. 농지 문제는 농업생산의 문제에서 끝나는 것이 아니라, 농촌의 토지 이용 나아가 전체적인 국토 이용 및 관리의 비효율 문제로 직결될 우려가 있는 것이다. 최근 정책기조가 농업 중심에서 농촌 중심으로 전환되고 있다. 그동안 농업 생산성에 집중되었던 정책적 관심이 영농인의 복지, 농촌지역 활성화 등으로 확대되고 있는 것이다. 이와 같은 중대한 정책 환경의 변화에 따라 농지를 활용한 국토이용의 효율화 방안에 대해서 보다 심도 있게 논의해야 할 필요성이 있게 되었다. 농지가 가지는 식량생산의 중요성을 간과해서는 안되지만, 국가의 발전을 위해서 효율적이고 합리적인 방법으로 경제활동을 할 수 있는 농지의 활용방안이 강구되어야 할 것이다. 농지규제는 기본적으로 정부의 농업정책 패러다임의 연장선상에 있다. 농지에 대한 관리는 `국토의 활용`과 `영농`이라는 2가지 관점에서 보아야 한다. 국토의 활용이라는 관점에서는 `도시적 활용`과 `농촌적 활용`의 조정이 문제된다. 이는 `농지전용(Diversion of Farmland)으로 지역산업을 육성하여 지역경제를 활성화하고 최종적으로 국민경제성장`과 `농업을 보호하여 식량자원의 확보`라는 2가지 목적간의 갈등이 야기될 소지가 있다. 영농이라는 관점에서 농지의 `소유`와 `이용`사이의 조절이 필요하다. 농지의 효율적인 이용을 막는 제약요인으로서 수익 지가(地價)와 실세지가 간의 괴리, 구조개선의 제약, 임대차의 확대, 이용주체들 간의 갈등, 지역자원 유실 등의 문제가 거론된다. 농지규제는 농업만의 문제가 아니라 국가 및 지방정부의 산업정책과도 깊은 관련을 가진다. 지속적이고도 급속한 농가인구 감소로 인해 농가 1호당 경지면적은 지속적으로 증가했음에도 불구하고 농가소득의 수준은 점차 도시지역에 비해 상대적으로 악화되어 가고 있다. 경쟁력이 떨어지는 농사를 지속할 이유가 없어 경작을 포기함에 따라 유휴 농지는 점차 증가하고 있다. 국토계획체계와 관련하여, 계획적이고 종합적인 관리를 위해 `국토의 계획 및 이용에 관한 법률(National Land Planning and Utilization Act)`이라는 단일법 체계로 전환을 꾀하였지만, 여전히 중복되는 법규의 문제로 농지의 효율적 관리기능이 미흡하다. 본 연구에서는 현재 논의되는 농지 관련 정책 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 농지법, 농어촌 정비법에서의 농지관련 규제를 살펴보고, 국토의 효율적 활용이라는 점에서 이를 극복할 수 있는 방안을 모색하였다.

3상업용 집합건물 분양계약상 업종제한약정에 대한 규범적 통제

저자 : 김서기 ( Kim Seo-gi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 75-109 (35 pages)

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현재 우리나라는 수도권, 지방 할 것 없이 상업용 집합건물이 크게 증가하고 있다. 그리고 이러한 상업용 집합건물을 건축하여 분양하면서 점포별로 업종을 제한하는 조항이 분양자와 수분양자사이의 분양계약에 포함되는 것이 일반적인 모습이다. 한편 이와 같이 일반적으로 행해지는 업종제한 약정에 대해 우리 대법원은 거주민들의 편의 도모, 상인들의 공동이익 증진, 상가의 원활한 기능 유지라는 목적을 내세워 그 유효성을 지속적으로 인정해 오고 있다. 그러나 2015년 현재 주택 중 아파트가 차지하는 비율은 약 60%에 이르고 있으며 대체로 상업용 집합건물은 이들 주거용 집합건물인 아파트의 건축·분양과 동시에 아니면 비슷한 시기에 해당 아파트 거주자들을 주요 고객으로 형성되고 있다는 점에서, 이처럼 전 국민의 약60%가 이용하는 상업용 집합건물에서 점포의 업종을 개별 분양회사가 결정하게 하는 것이 맞는 것인지 하는 의문이 든다. 무엇보다 분양회사 입장에서는 거주민들의 편의 도모라든지 상가의 원활한 기능 유지 등 보다는 투자이익의 극대화 및 신속하게 전 물량의 분양을 마치는 것 등이 주된 관심사항일 것이기 때문이다. 이에 본고에서는 이러한 상업용 집합건물 분양계약상의 업종제한약정에 대해 우선 약관법과 공정거래법상의 통제방법을 살펴보고, 다음으로 민법상의 통제방법을 살펴본 후에, 마지막으로 헌법상의 통제방법을 살펴봄으로써 이러한 통제방법들의 적극적 적용을 통해 업종제한약정의 유효성을 엄격하게 통제할 것을 주장하는 바이다.

4미국 대통령의 행정명령에 대한 소고

저자 : 양정윤 ( Yang Jeong-yun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 111-145 (35 pages)

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최근에 당선된 미국의 트럼프 대통령은 2017년 1월 25일 이른바 반(反)이민 행정명령이라고 비판받는 국경보안과 이민정책개선에 관한 행정명령(Executive Order 13767)을 발하였다. 이에 의하면 미국에 불법적으로 들어오는 이민자들을 막기 위한 행정명령으로, 특히 남부의 멕시코 국경의 장벽을 설치하여 각종 범죄의 위험을 제거하기 위함에 그 목적이 있다. 이러한 트럼프 대통령의 행정명령으로 미국에 입국하려다 구금된 7개 무슬림 국가의 국민을 본국에 송환하려고 하였으나, 반이민 행정명령으로 뉴욕 JFK 국제공항에 갇힌 이라크 남성 2명을 대신해 시민단체인 미국시민자유연맹(ACLU)이 백악관을 상대로 소송을 제기하였고, 1월 29일 뉴욕 브루클린 연방 지방 법원의 앤 도넬리 판사는 행정명령에 따라 이들을 본국으로 돌려보내면 만회할 수 없는 피해가 예상된다고 보아 송환금지명령을 판결하였다. 미국의 연방의회도 이러한 위법적 행정명령을 행사하지 말라고 하면서, 상원에서는 표결에 대한 보이콧을 행사하는 등 연방의회와 대통령 간의 갈등이 고조되고 있다. 공화당에서도 오바마 8년 동안의 대통령 행정명령에 대하여 무법행위라고 비난하고 있듯이, 미국 대통령의 행정명령은 그 남용가능성이 나타난다. 그런데 한국 대통령의 행정입법도 제헌국회부터 제19대국회에 이르기까지 자의적 남용행사를 하여왔음이 드러나고 있다. 이러한 이유로 지난 2015년 5월 29일에 가결한 국회법일부개정법률안 제98조의2 제3항에서는 국회가 행정입법의 시정조치를 위하여 “수정변경을 요청할 수 있다.”고 규정하였으나, 6월 25일에 박근혜대통령이 법률안거부권을 행사함으로 결국 임기만료로 폐기하고 말았다. 그 이후로 국회에서는 행정입법에 대한 실질적 절차규정을 마련하지 못하고 있다. 즉 미국에서도 한국에서도 대통령의 행정입법에 대한 남용문제가 논의되고 있다. 그러나 한국은 미국 대통령제를 수용하였지만, 미국 대통령의 행정명령에 대해서는 연구가 거의 이루어지지 않고 있는 실정이다. 이러한 점에서 미국 대통령의 행정명령을 전반적으로 고찰해보고, 한국 대통령의 행정입법과 어떠한 차이점이 있는지를 비교법적으로 검토할 필요성이 제기된다.

5독일 보험계약법상 보험자 정보제공의무 등의 내용 분석과 그 도입가능성에 관한 비판적 검토

저자 : 박세민 ( Semin Park )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 147-189 (43 pages)

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독일은 2008년 보험계약법을 개정하면서 정보제공의무, 상담의무, 안내(지시)의무 및 서면화 의무 등을 신설 또는 개정하였다. 또한 정보제공의 시기와 관련하여 기존의 증권모델에서 청약모델로 변경하였다. 이러한 개정작업은 보험소비자를 보호하기 위한 목적을 가지고 있다. 보험소비자 보호의 문제는 보험법 현대화 작업에서 매우 중요한 지위를 차지하고 있다. 우리나라 역시 보험소비자 보호는 보험업계 뿐만 아니라 보험감독당국의 주요 현안 문제가 되고 있다. 독일 보험계약법상의 정보제공의무 등을 우리나라에 도입하는 것을 염두해 두고 이들 정보제공의무나 상담의무 등에 대해 연구가 이루어지고 있다. 독일 보험계약법에서 정보제공의무 등을 명문화함으로써 보험소비자 보호의 문제를 부각시키고 이를 법적 의무화하는 것에 대한 장점이 분명 존재하는 것이 사실이다. 그러나 이들 의무 등은 본질적으로 볼 때 법적 의무로 규정되지 않더라도 보험계약의 최대선의의 원칙에 의해 이론적으로나 해석상 모두 인정될 수 있는 것으로 판단된다. 즉 독일 보험계약법에서 인정하고 있는 정보제공의무나 상담의무, 안내(지시)의무 및 서면화 의무는 그 내용의 기초가 보험계약의 최대선의성에 기초를 하고 있음을 부인할 수 없다. 오히려 이들 의무를 법적의무로 함으로써 보험자에게 지나치게 광범위하고 보험계약 체결에 직접적으로 영향을 끼치지 않는 사항에 대해서까지도 반드시 정보를 제공해야 하는 것으로 형식적으로 규정하는 것은 보험자의 경영 부담이 될 뿐만 아니라 사업비의 불가피한 증가를 가져와 보험료 인상으로 이어질 수 있어 결국 보험소비자에게 불이익한 결과를 야기할 수도 있다. 이번에 보험법 개정안이 우리 국회를 통과하면서 최대선의의 원칙 조문이 심의과정에서 누락된 것은 매우 아쉽다고 할 수 있다. 왜냐하면 보험계약의 최대선의 원칙 조항은 재판규범으로서의 역할도 하지만 또한 행위규범 및 해석의 판단기준이 될 수도 있기 때문이다. 최대 선의의 원칙을 통해 독일식의 정보제공의무 등을 어렵지 않게 인정할 수 있고 그 의무의 적용 범위도 합리적으로 해석할 수 있기 때문이다. 결론적으로 우리나라는 현행 약관설명의무 제도에 대한 개정작업을 통해 이를 설명의무로 확대하고 합리적인 범위에서 보험자의 정보제공의무를 수행할 수 있으며 상담의무나 안내의무 등은 최대선의의 원칙에 의해 그 효과를 달성할 수 있는 것으로 해석될 수 있으므로 독일의 보험자 정보제공의무제도의 도입이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이다.

6사비니의 법적 판단론과 칸트의 반성적 판단력 - 한국 사법학(私法學) 방법론에서 법적 판단 구조의 해명과 지향점에 관한 제언(提言)

저자 : 남기윤 ( Nam Ki Yoon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 191-258 (68 pages)

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칸트가 지성으로부터 판단력을 구별하고 이를 독자적 정신능력으로 인정하면서, 특수와 보편 사이의 적용문제가 새롭게 등장한다. 전통적 포섭모델은 특수의 개별성과 독자 가치를 인정하지 아니하고 단지 이를 지성의 논리적 추론을 통해 보편에 환원시킬 뿐이었다. 그러나 판단력이 적용되는 경우 특수가 사고의 중심이 된다. 특히 반성적 판단은 특수를 출발점으로 하여 비교·귀납·유추 등의 여러 수단을 동원하여 미지의 보편을 찾으려 한다. 칸트는 이 반성적 판단력이 활동하는 분야를 자연의 아름다운 대상에서 찾으면서, 미학 차원에서 적용을 논한다. 당시 법학도 개별사례와 법규범의 관계를 적용 문제로 보지 않았다. 법규범에 대한 인식론적 해명, 즉 해석론만이 문제이었으며, 사건은 단지 형평이나 사물의 본성 이론에 의해 고려될 뿐이었다. 사비니는 이 전통과 결별하여 법적용을 단순한 포섭이 아닌 반성으로 생각함으로써, 미학 차원에서의 논의 가능성을 열어 놓았다. 이 관점을 계승하여 본고는 개별에 우위를 두는 칸트 미학 차원의 판단 구조, 그리고 이 미적 판단요소의 법적판단으로의 수용가능성 여부를 밝혀보려 한다. 만약 양자의 연관성을 논증해 낸다면, 현대 방법론은 그 지평을 확장하면서 큰 학문적 자산을 얻을 수 있게 된다. 이러한 목적을 달성하기 위해 본고에서는 (i)칸트의 반성적 판단력과 사비니의 `살아있는 직관` 간의 연관성, (ii)사비니의 법적 판단론의 현대적 가능성 여부, (iii)이를 기반으로 하여 우리 법실무의 판단구조 해명과 그 지향점을 탐구한다. 그런데 칸트의 반성적 판단력과 사비니의 법적 판단론 사이의 연관성을 밝히는 작업은 쉬운 일이 아니다. 첫째로 칸트는 미적 판단을 법적판단에 확장하는 것에 소극적이며 양자 사이의 유비관계를 인정하지 아니하고 단지 최소한의 친족 관계로만 생각했으며, 둘째로 사비니도 칸트를 직접 인용하거나 판단력이라는 표현을 그의 저작 중에 전혀 사용하지 않은 점이 그 이유이다. 따라서 양자의 연관성에 관한 논증 작업은 여러 단계의 과정을 거쳐야한다. ①양자의 판단론 사이를 이어주는 연결고리를 찾아야한다. 칸트에 의하면 법적 판단에 관여하는 것은 반성적 판단력이 아니라 규정적 판단력이므로, 사비니가 법적 판단과 반성적 판단 사이의 연관성에 주목한 것을 그의 천재적 착상에 의한 것으로 돌릴 수만은 없다. 칸트 미학의 외연적 확장의 연결고리를 찾으려면 사비니 방법론에 내재해 있는 인문주의적 전통(II, 3), 칸트의 미와 도덕성의 관계, 그리고 쉴러 및 초기 낭만주의 사상에 의한 영향을 검토하여야 한다(IV). ② 사비니 법적 판단론 형성의 맹아기에 해당하는 청년기 사상을 검토하여야 한다. 20세 때 이미 칸트 실천철학을 비판하고 반성적 판단력을 그의 사상 안에 수용했기 때문이다(V). ③ 판단력의 반성적 계기가 법적 판단론으로 가공되는 과정을 그의 방법론 문헌들에서 확인하여야 한다. 사비니는 로마 법률가의 판단방법에서 반성적 판단력이 작용하고 있음을 간파하고, 이를 매개로 반성적 판단력과 법적판단의 결합을 시도한다(VI). ④ 사비니는 법적판단을 `살아있는 직관`으로 파악하는데, 이 직관에 반성적 판단력의 구조 징표들이 어떻게 기능하고 있는지를 사비니 저작 문헌들에서 확인해 나가야 한다(VII). 그리고 이러한 연구의 전제로서 (II)에서는 본 주제의 이해에 기본이 되는 몇 가지 사항들을 검토한다. 예를 들면 취미이론·실천적 지혜론(prudentia)·판단론 등의 발전 과정에 관한 것이다. 이 이론들은 인문주의와 합리주의 사이의 긴장관계에서 전개되면서 칸트와 사비니 판단론의 배경을 이루고 있다. (III)에서는 판단력이 반성에서 주의를 기울여야 할 계기들을 검토한다. 사비니는 직관 개념만을 제시하고 이를 상세히 설명하지 않기 때문에, 반성적 판단력의 구조징표에 대한 칸트 이론의 고찰은 불가피하다. (VIII)에서는 현대 방법론의 법적 판단론에서 칸트가 남긴 유산, 특히 평가적 요소를 중심으로 검토한다. 마지막으로 (IX)에서는 한국 사법학 방법론에서의 법적판단의 구조해명과 지향점을 검토한다.

7탈후견주의적 시각에서 바라본 자율주행 자동차의 일률적 프로그래밍의 한계

저자 : 오도빈 ( Dobin Oh ) , 유지원 ( Jiwon Yoo ) , 양규원 ( Kyuwon Yang ) , 구보민 ( Bomin Ku )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 84권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 259-297 (39 pages)

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`인간을 대체한 인공지능`이라는 말이 이미 낯설지 않은 지금 자율주행 자동차도 우리 삶의 일부가 될 시기가 머지않았다. 그러나 자율주행 자동차의 기술 발전 속도에 비해, 이에 대한 윤리적·법적 논의는 지체되어 기술과 규범의 공백이 점차 벌어지고 있다. 본고는 새로운 과학 기술이 인간의 기본권 체계에 긴장을 가져오는 구체적인 사례로 자율주행 자동차의 트롤리 딜레마를 제시했다. 트롤리 딜레마는 (1) 운전자 한 명의 생명권과, (2) 다수 보행자의 생명권을 포함한 자동차 외부의 법익이 충돌하는 상황을 가정하고 있다. 이 경우 공리주의적 프로그래밍은 전자를 희생시킬 가능성이 큰 반면, 운전자 우선주의적 프로그래밍은 전자를 우선시하고 후자의 법익을 포기할 것이다. 기존의 논의들은 모든 자율주행 자동차에 위의 두 입장 중 하나의 프로그래밍을 일률적으로 실시하는 것을 기본적인 전제로 삼아왔다. 하지만 제삼자인 국가가 일률적 프로그래밍으로써 사고 상황에 처한 자동차의 선택을 강제하는 것은, 생명과 관련된 중대한 사안에서 개인의 의사와 상관없이 국가가 그 개인의 이익을 위한다는 이유로 특정 행동을 강제하는 점에서 후견주의적 발상에 해당한다. 본고는 일률적 프로그래밍의 위헌성을 (1) 인간 존엄과 생명권, (2) 자기결정권, (3) 양심의 자유의 측면에서 논증 한다. 그리고 일률적 프로그래밍의 한계를 극복하는 해결책으로 운전자 스스로 사고 상황에서의 행동 양식을 결정할 수 있도록 보장하는 개별적 프로그래밍을 제안한다. 개별적 프로그래밍은 생명을 수단화해서는 안 된다는 신념의 표현으로서 인간 존엄을 보호하며, 운전자의 의사나 가치관에 따른 선택을 가능하게하기 때문에 자기결정권 또한 보장한다. 나아가 개별적 프로그래밍은 옳고 그름에 대한 자신의 신념, 즉 양심에 따라 행동할 자유를 허용한다. 개별적 프로그래밍은 새로운 과학기술로 인해 개척된 새로운 삶의 양식에서도, 인간 존엄을 기치로 하는 헌법적 가치가 여전히 보장되어야 한다는 것을 재확인한다는 의의를 갖는다.

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