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녹음매체의 증거능력에 관한 몇 가지 검토

Several Studies on the Evidence Admissibility of Sound Recording Medium

이창섭 ( Lee Chang-sup )
  • : 법조협회
  • : 법조 66권1호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 02월
  • : 57-94(38pages)

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목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 녹음매체와 ‘전문증거’(hearsay evidence)
Ⅲ. 녹음매체의 ‘진정성’(authenticity)과 형사소송법 제318조 제1항의 ‘진정성’
Ⅳ. 녹음매체의 증거능력 인정요건
Ⅴ. 맺음말에 갈음하여

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형사소송법 제310조의2에서 “진술을 기재한 서류나 타인의 진술을 내용으로 하는 진술”이라는 형사소송법이 예정하는 전문증거 개념을 도출할 수 있다. 형사소송법에 재전문증거에 관한 규정은 없다. 형사소송법 제310조의2를 유추적용하면 진술을 녹음한 녹음매체는 전문증거로 볼 수 있다. 형사소송법상 전문증거 개념은 `진술`을 전제로 이를 기재한 `서류` 또는 이를 내용으로 하는 `진술`이므로, 같은 맥락에서 형사소송법상재전문증거의 외연을 전문`진술`을 전제로 이를 기재한 재전문`서류` 또는 이를 내용으로 하는 재전문`진술`로 제한할 수 있다. 그 결과 녹음매체 녹취록은 전문서류를 보고 기재한 재전문서류가 되므로 이를 형사소송법상 재전문증거로 파악할 수 없다. 녹음매체 녹음내용과 녹취록 기재의 일치여부는 진정성(authenticity)의 문제로 보고 녹음매체 녹취록은 녹음매체의 사본과 같이 취급하면 충분하다. 증거능력은 법적인 규율대상이므로 형사소송법에 전문증거의 증거능력 인정요건에 대한 규정만 있고 재전문증거에 대하여는 아무런 규정이 없다는 것은 재전문증거의 증거능력은 부정된다는 뜻으로 이해할 수 있다. 그런데 대법원은 재전문증거 중 전문진술을 기재한 조서ㆍ서류에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 본다. 녹음매체가 증거능력을 인정받기 위해서는 먼저 어떤 증거가 증거제출자가 주장하는 바로 그것이라는 의미의 `진정성`(authenticity)이 인정되어야 한다. 형사소송법 제318조 제1항의 `진정성`은 `진정성`(authenticity)의 의미로 입법된 것은 아니라고 보인다. 이는 증거능력을 의심하게 할 만한 유형적 정황이 없다는 의미로 이해된다. 녹음매체에 녹음된 내용이 사람의 진술이든 특정 현장의 상황이든 녹음된 내용과 입증취지에 따라 개별적으로 전문증거인지 여부가 판단되어야 한다. 녹음매체의 증거능력은 2007년 개정형사소송법에 의하여 영상녹화물의 증거능력이 부정되면서 이에 연동되어 그 인정범위가 축소된 것으로 보이고, 최근 개정된 형사소송법 제313조 제1항에서는 정보저장매체에 저장된 것을 명시적으로 진술서 또는 진술기재서류로 취급하면서도 정보저장매체에 저장된 정보의 형태를 `문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보`로 규정하고 있어 `음성` 정보가 저장된 녹음매체는 어떻게 취급해야 하는지가 문제가 된다. 이러한 상황에서는 녹음매체의 증거능력 인정범위를 명확히 하는 입법이 필요하다고 본다.
From Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, we can derive the concept of hearsay evidence that the Criminal Procedure Act intends, that is to say “a document containing a statement or a statement containing another person`s statement”. There is no provision about hearsay within hearsay in the Criminal Procedure Act. If Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is analogously applied to the sound recording medium, this is to be regarded as hearsay evidence. The concept of hearsay evidence means a `document` or a `statement` that is on the premise of a `statement` in the Criminal Procedure Act, so we can restrict the extension of double hearsay evidence to a double hearsay `document` or a double hearsay `statement` that is on the premise of a hearsay `statement`. As a result, a transcript of sound recording medium would be understood as a double hearsay document containing a hearsay document, so could not be a double hearsay evidence in the Criminal Procedure Act. Whether the contents recorded in the sound recording medium correspond with those of its transcript or not is to be the matter of authenticity, and a transcript of sound recording medium should be dealt with a copy of sound recording medium. The evidence admissibility is the object of legal regulation. The fact that the Criminal Procedure Act has provisions about hearsay evidence, not double hearsay evidence means that the evidence admissibility of double hearsay evidence is excluded. But the Supreme Court decides that the evidence admissibility of a double hearsay document containing a hearsay statement is not to be excluded exceptively. In order for the evidence admissibility of sound recording medium to be recognized, its `authenticity` that means an item of evidence is what the proponent claims it is must be recognized first. The `being genuine` of Article 318 (1) of the Criminal Procedure Act does not appear to have been legislated in the sense of `authenticity`. `Being genuine` is understood as meaning that there is no typical circumstance that could make the evidence admissibility doubted. Whether sound recording medium is hearsay evidence or not should be judged according to the recorded content and the purpose of proof individually.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2018-300-000450473

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2019
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1디지털 증거의 증거능력

저자 : 안성수 ( An Seongsu )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 5-56 (52 pages)

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디지털 기술의 발전에 따른 생활변화로 엄청난 양의 디지털 정보가 생산ㆍ저장되면서 디지털 증거 확보가 범죄를 확인하는데 필수요소가 되었다. 한편 범죄와 관련 없는 정보가 누출됨으로써 사생활 침해가 발생하는 것은 아닌지, 위ㆍ변조와 은닉이 쉬운 디지털 증거의 진정성은 어떻게 입증할 것인지 등이 문제되고 있다. 디지털 증거의 진정성은 직접증거는 물론 정황증거를 종합하여 입증할 수 있다. 입증수준은 충분히 진정하다고 인정할 정도이어야 하고 그 입증책임은 증거제출자에게 있다. 디지털 정보 저장매체 자체나 디지털 정보 자체는 전문증거에 해당하지 않을 것이다. IP 주소, 접속로그, 접속시간, 컴퓨터에 접속한 USB의 종류와 접속시간, 파일의 생성, 수정, 최종 저장시간 등과 같이 사람의 사고를 저장한 것이 아닌 자동적으로 생성되는 것은 전문증거에 해당하지 않는다. 저장된 디지털 정보가 프로그램에 의하여 문자, 녹음 등으로 출력ㆍ재생되었을 때 전문원칙이 문제되는데 조서나 수사과정에서 작성되었는지와 입증취지가 무엇인지에 따라 전문증거 해당여부가 결정된다. 반대신문이 직접 대면신문을 요건으로 한다면 디지털 증거에서의 반대신문의 기회보장은 진정성에 대한 반대신문의 기회가 아닌, 그 공소사실 입증과 관련된 내용의 진위에 대한 것이 증거로 사용될 때를 의미한다고 해석된다. 디지털 증거 압수에 관하여 실무는 ① 디지털 정보 저장매체가 아닌 디지털 정보의 압수 ② 관련성 있는 디지털 정보의 선별압수 ③ 디지털 정보매체 압수부터 디지털 정보의 선별 출력 또는 복제과정에의 당사자 참여권 보장을 원칙으로 하고 있다. 향후 저장매체 자체가 증거가 되는 때, 관련성 여부의 판단이 애매할 때, 당사자의 참여가 어렵거나 수사를 지연시킬 목적으로 참여하지 않을 때 등에 있어 명확한 기준을 마련하는 등 범죄 대응과 인권보장을 아우르는 합리적 기준 수립이 필요하다.

2녹음매체의 증거능력에 관한 몇 가지 검토

저자 : 이창섭 ( Lee Chang-sup )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 57-94 (38 pages)

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형사소송법 제310조의2에서 “진술을 기재한 서류나 타인의 진술을 내용으로 하는 진술”이라는 형사소송법이 예정하는 전문증거 개념을 도출할 수 있다. 형사소송법에 재전문증거에 관한 규정은 없다. 형사소송법 제310조의2를 유추적용하면 진술을 녹음한 녹음매체는 전문증거로 볼 수 있다. 형사소송법상 전문증거 개념은 `진술`을 전제로 이를 기재한 `서류` 또는 이를 내용으로 하는 `진술`이므로, 같은 맥락에서 형사소송법상재전문증거의 외연을 전문`진술`을 전제로 이를 기재한 재전문`서류` 또는 이를 내용으로 하는 재전문`진술`로 제한할 수 있다. 그 결과 녹음매체 녹취록은 전문서류를 보고 기재한 재전문서류가 되므로 이를 형사소송법상 재전문증거로 파악할 수 없다. 녹음매체 녹음내용과 녹취록 기재의 일치여부는 진정성(authenticity)의 문제로 보고 녹음매체 녹취록은 녹음매체의 사본과 같이 취급하면 충분하다. 증거능력은 법적인 규율대상이므로 형사소송법에 전문증거의 증거능력 인정요건에 대한 규정만 있고 재전문증거에 대하여는 아무런 규정이 없다는 것은 재전문증거의 증거능력은 부정된다는 뜻으로 이해할 수 있다. 그런데 대법원은 재전문증거 중 전문진술을 기재한 조서ㆍ서류에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 본다. 녹음매체가 증거능력을 인정받기 위해서는 먼저 어떤 증거가 증거제출자가 주장하는 바로 그것이라는 의미의 `진정성`(authenticity)이 인정되어야 한다. 형사소송법 제318조 제1항의 `진정성`은 `진정성`(authenticity)의 의미로 입법된 것은 아니라고 보인다. 이는 증거능력을 의심하게 할 만한 유형적 정황이 없다는 의미로 이해된다. 녹음매체에 녹음된 내용이 사람의 진술이든 특정 현장의 상황이든 녹음된 내용과 입증취지에 따라 개별적으로 전문증거인지 여부가 판단되어야 한다. 녹음매체의 증거능력은 2007년 개정형사소송법에 의하여 영상녹화물의 증거능력이 부정되면서 이에 연동되어 그 인정범위가 축소된 것으로 보이고, 최근 개정된 형사소송법 제313조 제1항에서는 정보저장매체에 저장된 것을 명시적으로 진술서 또는 진술기재서류로 취급하면서도 정보저장매체에 저장된 정보의 형태를 `문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보`로 규정하고 있어 `음성` 정보가 저장된 녹음매체는 어떻게 취급해야 하는지가 문제가 된다. 이러한 상황에서는 녹음매체의 증거능력 인정범위를 명확히 하는 입법이 필요하다고 본다.

3검사작성 피의자신문조서의 증거능력

저자 : 정웅석 ( Jeong Woong-seok )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 95-164 (70 pages)

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검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여, 학계에서는 가중요건설을 취한 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결로 다시 돌아가자는 한 축(조서와 진술의 일체화)과 수사서류와 별도로 조사자증언의 증거능력을 인정할 수 있다(조서와 진술의 분리)는 또다른 축의 대립으로 정리할 수 있으며, 판례는 개정법상의 조사자증언을 인정하면서도 `특신상태`에 대한 제한된 해석을 통하여 증거능력을 차단하려는 입장으로 볼 수 있다. 다만 아이러니하게도 양 설 모두 그 근거로 `공판중심주의`를 거론하고 있다는 점이다. 즉 전자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정 제출을 엄격히 제한해야 한다고 주장하면서, ㉠ 검사작성 피의자신문조서의 경우 피의자였던 피고인이 성립을 진정을 부인하면 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되어야 하는데(형사소송법 제312조 제2항), 조사자증언은 `객관적 방법`에 해당하지 않으므로 조서의 증거능력을 인정하기 위한 보완적 내지 보충적 방법으로 부정됨에도 불구하고 이러한 조사자증언을 동법 제316조 제1항을 통해서 쉽게 증거능력을 부여하려는 시도는 타당하지 않다는 것이다. 반면에 후자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정제출을 제한 내지 부정한다면 수사기관이 조사한 증거에 대하여 구두주의 원칙상 조사자의 증언을 통해서 공판정에 제출할 수 있는 통로를 열어주어야 한다는 입장이다. 생각건대 공판중심주의와 관련된 증거법의 세계적 경향은 이제 증거를 어떻게 현출시킬 것인가에 중점이 있으며, 다만 수사절차상 진술이라도 원진술자가 나오지 않고 조서만으로 대체하지는 않으며, 일단 원진술자가 법정에 나와 진술하게 하는 것을 우선시한다는 점이다. 이는 공판중심주의의 심리는 공중에 의한 사법통제의 이념하에 공판정에 모인 다른 사람이 공판의 과정을 보고, 알아듣고 따라갈 수 있는 방식으로 하여야 한다는 요청의 관점에서 보면 기본적인 것이다. 현행 형사소송법도 “공판정에서의 변론은 구두로 하여야 한다”고 명시적으로 구두변론주의(법 제275조의3)를 규정하고 있다. 따라서 구두주의 원칙상, 증거판단의 우선순위로 조사자의 증언(법제316조 제1항)이 나와야 하며, 보충적으로 조서를 활용해야 할 것이다.

4사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 제한에 대한 재검토

저자 : 하재홍 ( Ha Jai-hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 165-219 (55 pages)

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2007년 개정 형사소송법은 조서재판의 극복과 공판중심주의를 표방하였음에도 불구하고 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건에 대해서는 종전과 마찬가지로 피고인측의 내용인정 여하에 좌우되도록 하는 방식을 그대로 유지하고 있다. 이 글에서는 형사소송법 제312조 제3항은 이제는 역사적 사명을 다하였고 현재 형사소송법 체계에서 모순과 부조화를 노정하고 있으므로 개정이 불가피하다고 본다. 먼저 본 조항의 입법취지를 살펴보고, 제정의 배경이 된 사정이 어떻게 변하였는지, 또 본 조항이 현재 어떤 문제점들을 노정하고 있는지 검토하였다. 첫째 수사기관의 피의자신문이 자백을 받아내기 위한 방향으로 흐를 위험이 있다는 점을 감안하더라도, 피고인측의 임의적 주장만으로 조서의 증거능력을 부정할 수 있게 한 것은 입법수단으로 지나치다. 둘째 본 조항은 입법취지가 달성하고자 하는 바와 그 수단이 논리적으로 부합하지 못한다. 셋째 본 조항은 허위·부실조사를 조장하거나 위법한 수사관행을 개선하려는 노력을 저해한다. 넷째 반대신문권의 결여는 피고인측에 내용부인의 방어방법을 부여하는 것을 정당화할 근거가 되지 못한다. 다음으로 본 조항은 2007년 형사소송법 개정으로 도입된 조사자증언제도와 충돌한다. 많은 기대를 받은 조사자증언제도가 제 역할을 하지 못하는 원인도 본 조항과 관련이 있으며, 조사자증언제도의 도입으로 인해 형사소송법 제312조 제3항의 문제점이 해소된 것도 아니고, 조사자증언제도가 긍정적인 역할을 하는데 있어 본 조항의 개정이 불가피한 점을 지적했다. 끝으로 본 조항의 개정방향은 형사절차에 관한 전체적인 시각을 가지고 폭넓은 논의를 거쳐야 할 문제이므로 이 글에서는 어떤 형태의 개정이 옳다는 주장을 하지 않고 대신 사법경찰관 작성 피의 자신문조서의 증거능력을 부정하여야 한다면 또는 반대로 형사절차상 현실적인 필요라는 차원에서 인정해야 한다면 각각 어떤 방향에서 접근하는 것이 나을지 간략히 언급하고, 이에 대해 제3의 절충적인 접근법을 대안으로 제안해 보았다.

5개정 형사소송법 제313조의 합리적 해석방향 - 특히 제313조 제2항의 `객관적 방법`을 중심으로 -

저자 : 조광훈 ( Cho Gwang-hoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 220-271 (52 pages)

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작년에 개정된 형사소송법 제313조는 형사증거법에 큰 변화를 불러왔다. 이는 정보화시대에 뒤떨어져 실체적 진실발견의 장애요인이었던 법조항을 조속히 개정해야 한다는 끊임없는 목소리가 반영된 것이라서 더욱 그러하였다. 개정 제313조에서 말하는 객관적 방법의 선결요건으로 전자정보의 원본성·무결성·진정성을 충족시켜야 한다. 제313조 제1항에서 별도의 자필/서명·날인은 개정 후에도 그 필요성이 요구되며, 개정법에서도 전통적 전문법칙 이론은 여전히 적용되어야 한다. 따라서 제313조 제2항에 피고인 또는 피고인의 변호인에 대한 반대 신문권의 보장은 당연 규정으로 보아야 한다. 개정 제313조 제2항에 진술의 신용성과 정황적 보장의 법문이 없지만 이를 가정하고 해석을 전개하는 것이 바람직하다. 객관적 방법 중에서 물적범위로 포섭하기 위한 선결요건으로는 신뢰할 수 있는 디지털 포렌식 도구에 대한 평가, 디지털 포렌식 수사관의 자질에 대한 객관적 검증과 확보가 필요하다. 그리고 과학적 분석결과에 기초한 디지털 포렌식 자료의 범주로는 정보저장매체의 IP주소, 패스워드와 비밀번호, 전자파일의 특정암호, 전자서명, 정보저장매체의 유통경로 확인, 지문감정, 음성분석, 영상분석, 필적감정, 인영감정, 문서감정, 로그기록, 메타데이터의 검증 등을 대표적으로 들 수 있다. 객관적 방법의 인적범위로는 작성자·진술자·목격자 증언, 디지털 포렌식 수사관이나 디지털 포렌식 전문가의 증언, 디지털 포렌식 수사관이 작성한 전자정보에 대한 분석결과보고서를 들 수 있을 것이다.

6회사의 조직변경에 관한 입법론적 고찰

저자 : 이형규 ( Lee Hyeong-kyu )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 272-319 (48 pages)

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우리 상법은 사원의 책임과 내부조직이 유사한 인적회사 상호간과 물적회사 상호간 및 주식회사와 유한책임회사 간에만 조직변경을 인정하고 있다. 인적회사와 물적회사간의 조직변경은 허용되지 않는다. 결국 인적회사가 물적회사로 회사형태를 변경하려면 기존의 인적회사를 해산하여 청산을 한 후에 새로운 물적회사를 설립하거나 또는 기존의 인적회사가 물적회사 형태의 자회사를 설립하고 그 자회사가 기존의 인적회사를 흡수합병할 수밖에 없다(이른바 `사실상의 조직변경`). 이 경우에 실제로는 회사의 법적형태만 변경된 것이나 다름없지만, 그 절차가 복잡하고 회사의 설립과 합병에 따른 비용 및 조세를 부담하여야 하는 문제가 발생한다. 그런데 독일 조직재편법이나 일본 회사법에서는 경제환경의 변화에 대응하여 기업의 법적형태를 적합하게 개편할 수 있도록 인적회사와 물적회사 간의 조직변경을 허용하고 있다. 따라서 이 논문에서는 우리 상법상 조직변경에 관하여 살펴본 다음에, 일본 회사법과 독일 조직재편법상의 조직변경에 관한 입법례를 검토하고 이를 참고로 상법상 인적회사와 물적회사 간의 조직변경에 관하여 사원 및 회사채권자의 보호를 위한 조치와 함께 `사실상의 조직변경`에 의한 것보다 간편한 절차를 마련하는 입법방향을 제시하였다. 다만, 인적회사와 물적회사 간의 조직변경이 허용되더라도 주식회사를 선호하는 경향이 강한 우리나라에서는 합명회사나 합자회사가 주식회사로 조직변경하는 경우가 대부분일 것이다. 그러므로 우리 상법에서는 입법론적으로 우선 합명회사나 합자회사에서 주식회사로의 조직변경에 관한 규정을 두는 것이 바람직하다. 합명회사 또는 합자회사가 주식회사로 조직변경을 하게 되면 사원의 지위와 지분이 근본적으로 변경되므로 조직변경에 관한 주요사항을 기재한 조직변경계획서를 작성하여 원칙적으로 모든 사원의 동의를 얻도록 하되, 정관의 규정에 따라 다수결로 결의할 수도 있도록 하는 방안을 고려할 필요가 있다. 조직변경 후 주식회사의 자본금과 관련하여 조직변경 시에 발행하는 주식의 발행가액의 총액은 회사에 현존하는 순재산액을 초과하지 않도록 하는 규정을 두어야 한다. 인적회사의 무한책임사원이나 유한책임사원이 주주로 되면 책임이 완화되므로 기존 회사채권자의 보호를 위한 이의절차 규정이 필요하다. 또한 합명회사나 합자회사에서 주식회사로 조직변경을 하는 경우에 종전의 사원으로서 조직변경 후 주식회사의 주주가 된 자는 본점 소재지에서 조직변경의 등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여는 등기 후 일정기간 종전의 사원으로서의 책임을 지도록 하는 규정을 두어야 한다. 그 밖에 조직변경 후의 새로운 주식회사의 등기시점을 조직변경의 효력발생시기로 명확히 규정하고, 조직변경에 하자가 있는 경우에 조직변경무효의 소에 관한 규정을 둘 필요가 있다.

7일본항공 도산 사건의 개요와 시사점

저자 : 川中啓由 ( Kawanaka Hiroyoshi ) , 황인용 ( Hwang In Yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 320-350 (31 pages)

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일본항공의 도산 사건은 일본 회사갱생절차의 대표적인 성공사례로 손꼽히고 있다. 해당 사건은 기업재생지원기구라는 단체의 주도로 진행되었는데, 위 기구의 개요 등을 통하여 국가의 기간산업을 담당하는 기업의 재건을 위하여 정부의 자금이 어떠한 형태로 지원될 수 있는지 확인해 볼 수 있다. 또한, 일본항공 도산 사건의 개요를 확인해봄으로써 해당 사건에서 사적 정리절차와 법적 도산절차가 병용된 이유는 무엇인지, 정부의 지원 하에 도산 절차에 의한 대기업의 재건이 진행되는 경우, 정부와 각 기관, 그리고 법원이 어떠한 형태의 협의와 준비과정을 거치게 되는지 등을 살펴볼 수 있다. 일본항공 도산사건은 일본 내에서 다양한 법적 이슈를 양산하였고, 이러한 이슈들은 유사한 도산법제를 가지고 있는 한국에서도 연구의 필요성이 있다. 뿐만 아니라 조만간 조선, 철강 등의 분야에서 정부 주도의 대규모 구조조정 절차를 앞두고 있는 한국에게 여러가지 시사점을 던져 주고 있다고 생각한다.

8유기죄의 주체인 법률상, 계약상 보호의무 있는 자의 범위

저자 : 서효원 ( Seo Hyo Won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 351-395 (45 pages)

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형법 제271조 제1항은 `노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자`를 `보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자`가 유기를 한 경우를 처벌하며, 형법 제정 시 보호의무 없는 자의 유기를 처벌하는 소위 `착한 사마리아인법`을 도입하지는 않았다. 유기죄의 주체인 `법률상 의무 있는 자`, `계약상 의무 있는 자`의 해석과 관련하여 부작위범의 보증인지위에 관한 형법 제18조나 사무관리에 관한 민법 제734조가 법률상 보호의무의 근거가 될 수 있는지, 묵시적 계약에 따른 계약상 보호의무가 인정되는지 등이 문제된다. 하지만 형법 제18조를 법률상 의무의 발생근거로 보는 경우 유기죄의 주체를 지나치게 확대하는 결과를 초래할 수 있으므로 이를 제외할 필요가 있고, 계약상 보호의무의 발생 여부는 당해 계약의 해석에 따라 판단할 필요가 있다. `법률상 의무`의 근거가 되는 법률은 요부조자에 대한 직접적 보호의무를 규정한 경우만을 의미하므로 특별법상의 신고의무 규정은 이에 포함되지 않지만 응급조치의무규정은 이에 해당될 수 있다. `계약상 의무`는 보호의무가 계약의 주된 의무인 경우뿐만 아니라, 계약의 부수의무로 안전배려의무가 인정되는 경우 즉 계약상 보호의무도 해당할 수 있다. 이러한 해석론에 따르면 유기죄의 주체가 지나치게 제한된다고는 볼 수 없고, 관련 법률의 전반적 체계도 함께 고려할 때 요부조자에 대한 일반적 보호의무 또는 구호의무를 신설하는 형법 개정은 신중할 필요가 있다.

9나는 춘천이 좋다

저자 : 정준호

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 399-403 (5 pages)

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10최신판례분석 : 최신판례분석 : 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

저자 : 손인혁1 ( Son In-hyuk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 463-495 (33 pages)

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헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다.

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