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한국상사법학회> 상사법연구> 블록체인방식의 가상화폐에 대한 합리적 규제 방안 - 비트코인을 중심으로 -

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블록체인방식의 가상화폐에 대한 합리적 규제 방안 - 비트코인을 중심으로 -

Rational Regulation Plans for Block Chain-based Virtual Currency -Focused on Bitcoin-

맹수석 ( Maeng Soo Seok )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 35권4호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 02월
  • : 137-168(32pages)

DOI

http://dx.doi.org/10.21188/CLR.35.4.5


목차

I. 머리말
II. 가상화폐의 특성과 이용 현황
III. 각국의 가상화폐의 규제 동향
IV. 가상화폐에 대한 규제 방안의 검토
V. 맺음말

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최근 정보통신기술(ICT)의 발달에 힘입어 가상화폐의 이용이 증가하면서 다양한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 가상화폐를 불법적인 자금세탁의 방법으로 이용 하거나 이를 투자의 대상으로 한 금융사기 사건이 빈발하는 한편, 시스템에 대한 해킹까지도 발생하는 등 가상화폐 이용자가 매우 불안정한 지위에 놓여있는 것이다. 특히 외국의 경우 가상화폐교환소가 파산하여 이용자들이 큰 피해를 본사건도 있었는데, 각국은 이러한 문제에 대응하기 위해 다각적인 방법으로 가상화폐에 대해 적극적으로 규제하고 있다. 이에 비해 우리나라의 경우 가상화폐에 대한 규제가 거의 이루어지지 않고 있는 실정이다. 가상화폐는 종래 지급결제수단으로 이용되던 법정화폐나 전자화폐와 달리, 블록체인 시스템에 기반한 공동분산장부방식에 의해 관리되고 있어 가상화폐교환소가 파산하는 경우 등에는 이용자들이 막대한 피해를 입게 된다. 법정화폐 등은 일반적으로 신뢰성과 안정성의 확보를 매우 중시함에 비해, 가상화폐는 그 지급이 담보되지 않을 뿐만 아니라 은행법이나 전자금융거래법 등 종래 관련 법규의 적용대상에서 제외되기 때문에 법적 문제가 있어도 규제의 사각지대에 놓여 있다. 가상화폐의 이용 증가와 함께 다양한 법적 분쟁의 발생이 예상되는 상황에서, 가상화폐에 대한 각국의 규제 동향을 살피고 그 시사점을 도출하여 우리 법제의 개선에 참고할 필요가 있다. 이 연구에서는 가상화폐의 개념 정립을 시도해 본후, 법정 분쟁을 효율적으로 규제하기 위한 방안의 제시를 목표로 하고 있다. 가상화폐업의 진입단계에서는 최저자본금제의 적용 등 재무규제와 함께 등록주의를 도입해 적합한 규제 여건을 조성하고, 운용단계에서는 이용자 보호를 위한 설명의무 및 분별관리의무의 부과 등 가상화폐에 대한 구체적인 규제 방안이 마련되어야 할 것이다.
With the recent development of information communication technologies (ICT), the use of virtual currency increased, which resulted in various legal disputes. Examples of this include virtual currency being used for illegal money laundering, hacking of systems, and financial fraud cases have also been occurring frequently regarding investments in virtual currency. In particular, there were foreign cases in which virtual currency exchanges went bankrupt, thereby creating huge losses for users. Therefore, countries around the world have been assertively regulating virtual currency in a wide range of methods. In contrast, Korea has almost no regulations against virtual currency. Unlike legal currency or e-currency that have been used as payment methods, virtual currency is managed by a joint distribution ledger method based on a block chain system, and therefore, users incur huge losses in the event that a virtual currency exchange goes bankrupt. While legal currency, etc. normally places utmost importance on procuring reliability and safety, virtual currency not only does not guarantee payment, but is also excluded from relevant laws and regulations such as the Bank Act and Act on Electronic Financial Transactions, and is thus placed in a legal blind spot in the event that there are legal issues. In the current situation where an increase in use of virtual currency and various legal disputes are expected, it is necessary to examine the regulation trends of different countries on virtual currency and deduce implications to refer to in improving Korea`s legislations. This study aims at establishing the concept of virtual currency and to propose methods to efficiently regulate legal disputes. It is necessary to implement registration principles together with financial regulations such as applying minimal capital systems in the entry phases of the virtual currency industry to establish precise regulation conditions, as well as detailed regulation plans on virtual currency such as duty of explanations and discernment management duties to protect uses in the operational stage.

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-000449943


UCI

I410-ECN-0102-2018-300-000449943

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-3362
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2017
  • : 1309


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1인터넷 매체를 이용한 상행위와 상법총칙·상행위법의 수용

저자 : 김재범 ( Kim Jaebum )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 9-39 (31 pages)

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인터넷이 창출한 사이버공간에서는 새로운 비즈니스모델이 출현하고 있고, 이러한 현상은 기술의 발전의 속도에 비례하여 더욱 더 활발해질 것으로 예상된다. 새로운 비즈니스모델은 상법 제46조가 규정하는 기본적 상행위 유형으로는 파악될 수 없는 새로운 것으로서 이를 규율하기 위한 법제의 정비가 요구된다. 인터넷을 이용한 거래 중에서 상거래로 볼 수 있는 형태로서 가상공간에 쇼핑몰을 만들어 상품 등의 매매가 성립되도록 공간을 제공하거나 중개하는 행위(온라인 쇼핑몰의 운영), 위와 같은 인터넷쇼핑몰에 입점하여 상품 등의 정보를 제공하고 이를 판매하는 행위(온라인 상품판매), 포털사이트로 대표되는 인터넷플랫폼을 운영하는 행위, 인터넷플랫폼이 제공하는 각종 서비스를 위하여 필요한 콘텐츠를 제작·이용하게 하는 행위 등이 등장하였고, 최근에는 방송과 통신이 결합한 인터넷방송을 이용하는 각종 서비스가 성업 중이다. 사이버상점에서 상품매매를 하는 경우 제46조가 규율하는 `매매`라는 기본적 상행위성을 갖는 경우도 있으나, 검색서비스와 전자게시판의 제공은 제공자와 이용자 사이에 아무런 법률관계가 성립하지 않는다. 또한 포털이 제공하는 각종 콘텐츠를 이용하는 행위도 제46조 제9호의 `시설에 의한 거래`로 보기 어렵다. 블로그, 미니홈피 또는 페이스북과 같은 1인미디어를 이용하여 영업활동을 하는 경우는 `광고에 관한 행위`에 해당한다. 1인미디어를 이용하여 동영상을 제작하여 판매하는 행위는 제46조 제1호의 `기타의 재산의 매매`에 해당할 수 있고, 이를 재생하도록 빌려주는 행위는 제2호의 `기타의 재산의 임대차`로서 이들 영업으로 한다면 기본적 상행위로 인정된다. 인터넷방송플랫폼이 방송용 콘텐츠를 방송하는 행위의 상행위성도 인정되어야 한다. 방송행위는 영리성과 계획·계속·반복성을 인정할 수 있고, `출판에 관한 행위`와 유사하며, 방송채널이 소비재상품처럼 소비되고 온라인 방송서비스가 종전의 방송을 대체하기도 하는 상황에서 방송이 갖는 상행위성은 외면될 수 없다. 상법은 기본적 상행위로 포섭되지 못하는 신종 상행위를 규율하기 위하여 제5조 의제상인규정을 두었으나, 위 규정은 인터넷을 이용한 많은 거래들을 포섭하지 못한다. 의제상인의 성립 요건인 `점포 기타 유사한 설비`의 요건은 현실의 물리적인 설비를 상정하는 한 인터넷상의 플랫폼을 포섭하지 못한다. 인터넷 매체를 이용하는 상거래는 가상공간이 활동무대이므로 이에 적합한 법적 규율이 필요하다.

2상법상 감사제도 개선방향에 관한 연구

저자 : 심영 ( Young Shim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 41-76 (36 pages)

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기업지배구조에 대한 논의는 계속되고 있다. 우리나라는 특히 지배주주의 사익추구방지를 어떻게 할 것인가에 대한 논의가 계속되고 있다. 상법상 감사제도에 대한 개선을 계속되었지만 우리의 기업지배구조에 대한 세계적인 평가는 아직 우리의 노력에 못 미치고 있다. 이 논문은 우리나라 현행제도의 주요 내용과 이에 따른 감사기구설치현황을 살펴보고, 지금까지 논의되어 온 감사기구와 관련한 문제점과 그와 관련한 찬반의견을 분석하여 상법상 감사제도의 실효성을 확보할 수 있는 방안이 무엇인지를 고찰하고자 하였다. 회사경영과 관련하여 감시할 부분을 크게 나누면 일상적 업무, 회계 그리고 경영자의 사익추구방지 부분으로 나눌 수 있는데 감사기구에게 너무 많은 의무를 부과하기 보다는 가장 필요한 곳에 감사기구의 역량과 시간을 투여할 수 있도록 하여야 할 것이다. 이를 위해서는 일상적 업무감사는 내부통제장치를 통해 해결하고 회계감사는 내외부의 회계전문가를 이용하여야 할 것이다. 따라서 감사기구의 핵심역량은 경영자의 사익추구방지에 집중하는 시스템을 마련할 필요가 있다. 감사기구가 효율적으로 경영자의 사익추구를 방지하는 역할을 수행하기 위해서는 감사기구의 권한을 강화하는 것만으로는 부족하며 경영자인 지배주주로부터의 독립성 확보가 필요하다. 독립성을 가진 감사기구를 구성하기 위해서는 감사기구 선임과 해임시 합산 3%의결권제한을 하고, 감사위원 선임의 경우는 일괄선임방식이든 분리선임방식이든 지배주주의 영향력을 지금보다는 감소시킬 필요가 있다. 감사와 감사위원회가 경영정보의 질과 적시성을 확보할 수 있고 이사회에서 의결권을 행사하여 경영자의 사익추구를 직접적으로 방지할 수 있는 감사위원회를 상장회사가 설치하도록 할 필요가 있다.

3원격 정보수령자의 내부자거래에 관한 최근 미국 판례 고찰

저자 : 하삼주 ( Ha Sam-joo )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 77-101 (25 pages)

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미국연방 증권거래법에 위반하는 내부자거래 책임이 성립하기 위해서는 기업의 내부정보를 공개한 내부자-정보전달자가 그 내부정보를 토대로 증권거래를 한 사람으로부터 직접적 혹은 간접적으로 개인적 이득을 얻어야 한다. 연방 제2순회항소법원은 2014년 Newman 판결에서 정보전달자가 적어도 잠재적으로 금전 혹은 그만한 가치가 있는 이득을 보지도 않았는데, `증권거래를 한친척 혹은 친구`에게 내부정보를 주었다는 그 자체는 `개인적 이득` 요건을 충족시키지 못하고 대가를 주었다는 부가적인 증거가 있어야 한다고 판결하였다. 한편 Newman 판결 후, 2015년에 연방 제9순회항소법원은 Salman 판결에서 Dirks에서의 대법원의 입장을 근거로 하여 `정보전달자가 가치 있는 무언가를 받았다는 추가적인 증거가 없더라도, 정보전달자가 친척 혹은 친구에게 기밀 정보를 선물로 제공하였다는 사실은 신임의무의 위반 요건이 충족된다.`고 판시하였다. 그리하여 두 항소법원의 충돌로 인하여 많은 혼란이 있어왔다. 마침내 2016년 12월 미연방 대법원은 만장일치로 제9순회법원의 판결을 지지했다. 대법원은 무려 20년 만에 내놓은 내부자거래에 대한 견해에서 Dirks사건에서의 판결이 이 문제를 쉽게 푼다고 밝히고, 내부자거래 책임의 개인적 이득 요건에 대하여 보다 넓은 견해를 인용하였다. 본고는 Salman 판결에 나타난 내부자거래 규제법의 경계를 다룬 미연방 대법원 판결을 분석하는 동시에, 향후 시장에 미치는 영향에 대한 시사점에 대해 고찰하였다.

4선박투자회사 선박의 운항관련 책임주체와 그 채권자 보호

저자 : 김인현 ( In Hyeon Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 103-136 (34 pages)

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선박투자회사는 선박투자회사법에 의하여 만들어지는 것으로 100% 자신의 자회사인 특수목적회사를 두고 한척의 선박을 소유한다. 특수목적회사는 은행으로부터 선순위대출을 받고 투자회사로부터 후순위대출을 받아 선박을 건조하거나 구입하게 된다. 특수목적회사는 운항회사와 선체용선계약을 체결하고 용선료를 수령하게 된다. 투자자는 용선료로부터 수입을 얻고 용선기간이 종료되면 선박의 매각대금에서 투자수익을 보장받는다. 이 모든 업무는 선박운용회사가 맡아서한다. 필자의 연구에 의하면 선박운항과 관련한 책임은 모두 선체용선자가 부담한다. 다만, 법률상 난파물제거나 유류오염관련 책임은 등록선박소유자인 특수 목적회사가 부담하게 된다. 선박소유구조가 복잡하여 유류오염손해 및 난파물제거의 경우에 피해자구제가 문제된다. 필자는 상법 해상편에 화물손해배상채권등 선박우선특권의 피담보채권확대, 난파물제거의 경우 등록선박소유자에게 책임보험의 가입을 강제화하는 것을 채권자보호 수단으로 제안하고 있다.

5블록체인방식의 가상화폐에 대한 합리적 규제 방안 - 비트코인을 중심으로 -

저자 : 맹수석 ( Maeng Soo Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 137-168 (32 pages)

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최근 정보통신기술(ICT)의 발달에 힘입어 가상화폐의 이용이 증가하면서 다양한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 가상화폐를 불법적인 자금세탁의 방법으로 이용 하거나 이를 투자의 대상으로 한 금융사기 사건이 빈발하는 한편, 시스템에 대한 해킹까지도 발생하는 등 가상화폐 이용자가 매우 불안정한 지위에 놓여있는 것이다. 특히 외국의 경우 가상화폐교환소가 파산하여 이용자들이 큰 피해를 본사건도 있었는데, 각국은 이러한 문제에 대응하기 위해 다각적인 방법으로 가상화폐에 대해 적극적으로 규제하고 있다. 이에 비해 우리나라의 경우 가상화폐에 대한 규제가 거의 이루어지지 않고 있는 실정이다. 가상화폐는 종래 지급결제수단으로 이용되던 법정화폐나 전자화폐와 달리, 블록체인 시스템에 기반한 공동분산장부방식에 의해 관리되고 있어 가상화폐교환소가 파산하는 경우 등에는 이용자들이 막대한 피해를 입게 된다. 법정화폐 등은 일반적으로 신뢰성과 안정성의 확보를 매우 중시함에 비해, 가상화폐는 그 지급이 담보되지 않을 뿐만 아니라 은행법이나 전자금융거래법 등 종래 관련 법규의 적용대상에서 제외되기 때문에 법적 문제가 있어도 규제의 사각지대에 놓여 있다. 가상화폐의 이용 증가와 함께 다양한 법적 분쟁의 발생이 예상되는 상황에서, 가상화폐에 대한 각국의 규제 동향을 살피고 그 시사점을 도출하여 우리 법제의 개선에 참고할 필요가 있다. 이 연구에서는 가상화폐의 개념 정립을 시도해 본후, 법정 분쟁을 효율적으로 규제하기 위한 방안의 제시를 목표로 하고 있다. 가상화폐업의 진입단계에서는 최저자본금제의 적용 등 재무규제와 함께 등록주의를 도입해 적합한 규제 여건을 조성하고, 운용단계에서는 이용자 보호를 위한 설명의무 및 분별관리의무의 부과 등 가상화폐에 대한 구체적인 규제 방안이 마련되어야 할 것이다.

6전자(電子)어음제도의 현황과 법제도적 과제 - 한국의 전자(電子)어음법과 일본의 전자채권기록법(電子債權記錄法)의 비교에 기초하여 -

저자 : 안수현 ( Soo Hyun Ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 169-218 (50 pages)

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서면증권이라는 유체물을 근간으로 하는 어음은 어음의 수수와 추심을 위하여 많은 인력과 시간이 소요되며, 분실과 위·변조 등의 취약점을 갖고 있다. 때문에 전자화의 필요성은 일찍부터 인식되어 2004년 3월 22일 『전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률』이 제정되었다. 현재 전자어음의 이용은 종이어음의 지급제시건수를 초과하고 있어 중요한 상거래결제수단이라는 평가를 받고 있다. 그러나 여전히 발행인 등록건수는 2만 건을 갓 넘은데 그치고 있어 기업의 자금조달 및 유동성 강화와 지원을 통해 전자어음제도의 이용을 확대하는 방안들이 다양하게 모색될 필요가 있다. 반면에 일본에서는 어음제도의 전자화 유도차원에서 전자기록방식이라는 전자화방식을 채택하였으며 전자기록채권법을 제정하였다. 이를 통해 전자어음 유사의 기능을 수행할 수 있게 하고 있다. 이처럼 상거래의 지급결제수단중의 하나인 전자어음제도를 둘러싸고 유가증권 정합성과 효율성차원에서 각국의 입법방식은 상이하다. 전자어음법과 전자기록채권법의 가장 큰 차이점은 전자적 정보를 등록하는 것의 법률 효과가 다르다는 점이다. 일본의 전자기록채권법은 권리발생의 기록을 효력요건으로 하고 있는데 반해 전자어음법은 전자어음을 전자어음관리기관에 등록하도록 요구하고 있을 뿐 등록에 특별한 효력을 부여하고 있지는 않다. 한편 일본의 전자기록채권법 역시 유통성 확보를 위하여 선의취득, 인적항변의 절단, 지급면책, 전자기록보증채무의 독립성을 인정하고 있으나 전자기록채권은 어음이 아니기 때문에 배서라는 제도는 있을 수 없다. 즉 양도의 기록밖에 인정되지 않는다. 한편, 일본의 전자기록 채권의 경우 선의취득제도를 인정하여 등록된 정보를 신뢰하여 전자기록채권을 거래한 제3자를 폭넓게 보호하고 있음은 어음제도와 동일하지만 당사자의 특약에 의해 선의취득을 배제할 수 있도록 한 점에서 탄력적인 운용이 가능하다. 그외에 전자어음법에서는 분할양도의 경우 최초의 배서인에 한해서 5회 미만으로 분할할 수 있도록 제한한데 비해 일본의 전자기록채권은 자유롭게 분할할 수 있는 점도 차이가 있다. 마지막으로 권리 소멸측면에서 전자어음의 경우 어음에서 요구되는 방식을 따르도록 하고 있는 반면에 전자기록채권의 경우 채무이행의 방식에 대해 별도로 정하고 있지 않다. 이처럼 상거래결제수단으로 이용하는 어음과 관련하여 전자화방식은 상이하지만 두 제도의 관건은 어떻게 하면 자금유동성과 유통성 그리고 신뢰성을 강화할 것인가에 놓여 있다고 할 수 있다. 그러한 점에서 법에서 직접 규제하는 조치보다는 기업의 자금유동성을 지원 및 확대하는 방안이 보다 바람직한 것으로 생각된다. 아울러 전자어음거래의 안정성 확보 및 이용자보호를 위하여 의무를 위반한 전자어음관리기관에 대해 배상책임을 물을 수 있는 근거를 법에 마련할 필요가 있다. 그밖에 전자어음법상의 약관과 관련하여 전자금융거래법과 정합성을 유지할 필요가 있으며 기업어음의 무권화를 위한 제도적 조치가 마련될 필요가 있다.

7주식매수청구권 행사시 주식매수가격의 공정성에 대한 고찰

저자 : 손영화 ( Son Young-hoa ) , 고재종 ( Koh Jae-jong ) , 양병찬 ( Yang Byoung Chan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 219-258 (40 pages)

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주식매수청구권 행사와 관련하여 상장회사의 경우에는 주식의 시장가격이 형성되어 있기 때문에 공정한 주식의 가액에 대한 판단이 어렵지 않지만, 비상장회사의 경우 그 시장가격이 형성되어 있지 않아 공정한 매수가액을 산정하는데 많은 어려움이 있다. 따라서 매수가격의 공정성과 관련하여 소수주주 등은 많은 불만을 제기하고 있다. 이에 본 논문에서는 주식매수가격의 공정성에 대한 미국법, 일본법 및 중국법을 비교법적으로 고찰한 다음 우리나라의 법과의 비교분석을 통해 현행 제도의 문제점 및 개선방안을 찾고자 한다. 검토한 결과 다음의 점을 개선할 필요가 있다. 먼저, 주식가격의 공정성과 관련하여 “공정성”의 개념을 정의하고 이를 입법으로 규정할 필요가 있다. 둘째, 산정요소와 관련해서는 입법 등을 통하여 열거적으로 규정함은 다소 무리가 있다고 본다. 또한 산정방법에 따라서도 약간의 차이가 있는 바, 입법보다는 하부 지침 등으로 이에 대한 규정을 할 필요가 있다고 본다. 다만, 프리미엄에 대해서도 산정요소에 포함시킬 것인가에 대해서는 우리나라의 경우 아무런 언급이 없지만, 이를 산정요소에 포함시킬 것인가에 대한 명확한 태도가 필요하다고 본다. 셋째, 산정시를 언제로 할 것인지 및 산정방법은 어떻게 할 것인지에 대해서는 거래안전 및 소수주주 등을 보호하기 위하여 명확한 기준이 필요하다고 본다. 마지막으로 산정방법도 각국마다 많은 논란이 제기되고 있고, 대부분의 국가가 시대에 따라 계속하여 새로운 산정방식이 등장함을 인식하고 이에 탄력적으로 대응할 수 있도록 하여야 한다고 결론을 내리고 있음을 고려할 때 우리나라도 입법보다는 지침 등으로 이를 정할 필요가 있고, 나아가, 이를 정함에는 시대에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하여야 할 것으로 본다.

8상법 제169조에 있는 회사의 영리성에 대한 검토

저자 : 문준우 ( Mun Junwoo )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 35권 4호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 259-287 (29 pages)

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1. 상법 제169조에 있는 `영리를 목적으로 하여`에 대한 해석론으로, 영리목적설(소수설)과 이익분배설(다수설)이 있다. (ⅰ) 이익배당 또는 잉여금의 지급이 주주총회 또는 이사회의 재량권이라고 되어 있으므로(상법 제462조, 제583조, 제287조의37), 회사가 그 구성원에게 이익배당 또는 잉여금을 지급할 의무가 없고, (ⅱ) `회사가 그 구성원에게 배당가능이익 또는 잉여금을 지급하여야 된다는 것`이 ① 회사의 설립등기 사항이 아니고(상법 제180조, 제271조, 제287조의5, 제317조, 제549조), ② 회사의 정관에 절대적으로 기재하여야 되는 사항이 아니고(상법 제179조, 제270조, 제287조의3, 289조, 543조), (ⅲ) 회사와 공기업을 구별하는 기준이 이익배당의 지급유무라고 하는데, 여러 공기업들이 주주에게 이익배당을 할 수 있는 점에서, (ⅳ) `영리를 목적으로 하여`를 문자 그대로 해석하여야 한다는 점에서 볼 때, 이익분배설은 타당하지 않는 것으로 사료된다. 상법 제169조에서의 `영리를 목적으로 하여`란 (ⅰ) 회사가 영리를 추구하기만 하면 되는 것이지, 그 주주 또는 사원에게 이익배당 또는 잉여금을 지급하여야 하는 것까지 포함하지 않고, (ⅱ) 회사는 그 구성원에게 이익배당 또는 잉여금을 분배하기 위해서 존재하는 것이 아니라, 회사 자체의 이익을 추구하기 위한 법인이라는 점에서 볼 때, 영리목적설이 타당한 해석론인 것으로 사료된다. 2. 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다(민법 제31조). 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다(민법 제32조). 따라서 비영리 사단 또는 재단법인은 상법상 회사가 될 수 없다. 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(민법 제33조). 법인의 사무는 주무관청이 검사, 감독한다(민법 제37조). 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다(민법 제38조). 공공기관의 운영에 관한 법률과 헌법재판소 판례에 따른 공기업의 개념은 위에서 살펴봤다. 공기업은 특별법에 의하여 설립되는 것으로 파악된다. 공기업중에 관련된 특별법(공기업법)을 1순위로 하고, 상법을 2순위로 준용하는 공기업이 있다. 이러한 공기업은 영리추구가 주된 목적이 아니므로, 상법상 회사편에 따른 회사가 아니다. 위의 비영리법인·공기업과 상법상 회사의 차이는, 상법상 회사는 영리를 목적으로 하고, 회사를 설립할 때 주무관청 등의 허가 또는 면허가 필요하지 않다(준칙주의)는 것이다. 그런데 회사 중에 영리성에 반하지 않으면서, 비영리활동을 하는 회사들이 있다. 이러한 회사들까지 상법 제169조가 포용하도록 개정되면 더 좋을 것으로 사료된다. 위에서 살펴본 미국의 모범비영리회사법(Model Nonprofit Corporation Act §§1.40(14C)·1.40(5))와 개정모범사업회사법(RMBCA §1.40(4))를 참고해서, 상법 제169조를 “이 법에서 회사란, 이 법에 의하여 설립되고, 상행위나 그 밖의 주로 또는 전적으로 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.”와 같이 개정하면 더 좋을 것으로 사료된다.

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안암법학
1권 0호(1993) ~ 55권 0호 (2018)

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영남법학
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