컴퓨터 사용이 일상생활화 함에 따라 법률행위 하나하나가 전자적 정보 형태로 저장되고 있다. 특히 유비쿼터스 환경이나 사물인터넷 환경 하에서는 더욱 가중되고 있다. 그러다보니 소송이 되면 사실인정과정에서 전자적 정보는 결정적인 증거가 되고 있다. 그럼에도 형사소송법은 전자적 정보에 대한 개념이나 압수수색에 있어서 단편적인 규정만을 두고 있을 뿐이어서 대폭적인 개정이 필요한 상태이다. 특히 사적인 상황하에서 작성된 전자적 정보의 경우에도 종이문서와 같은 `성립의 진정`을 요구하다보니 대다수 귀중한 증거가 증거능력을 잃게 된 상황이 되었다. 그래서 정부는 2015. 6. 형사소송법 제313조 제1항에 근거규정을 마련하고, 동조 제2항에 전자적 정보에 대해서는 포렌식 자료 등 객관적인 자료에 의해서도 증거능력을 인정할 수 있는 조항을 신설 하였다. 그러나 제313조의 적용범위, 성립의 진정의 의미, 진정성과의 관계, 입증방법에 관해 해결하여야 할 점이 많다. 여기서는 개정 입법의 취지와 종전 판례, 학설의 주장 등을 감안하여, 1) 다른 법률과의 관계에서 전자적 정보의 개념을 통일적으로 정리할 필요성이 있고, 2) 진술서와 진술기재서류를 구분하여야 하고, 3) 성립의 진정에 대해 의미를 명백히 하고, 4) 작성자를 입증하기 위한 시스템 로그 등의 유형은 무엇인지, 5) 기타 전자적 정보에 관한 내용을 별도로 조문화하는 등으로 형사소송법의 조문구조를 정비하는 취지의 입법 개선(안)을 제시해 보고자 한다.

영상녹화물의 증거능력과 관련하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있는 상황에서 2014년 대법원은 부정설의 입장을 취하는 판결을 하였다. 부정설과 판례가 논거로 제시하는 제312조 제2항과 제4항에 규정된 조서의 실질적 진정성립 증명 수단으로서의 영상녹화물 열거규정과 제318조의2 제2항의 기억환기용의 영상녹화물 제시 조항은 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 규정이 아니라 이와는 별개로 단순히 조서의 진정성립 증명 수단으로 열거된 것이고, 신문시의 신문방법 중 하나로서의 제시된 것에 불과하다. 영상녹화물의 증거능력은 이와 별도로 현행법상의 전문증거 조항과 그 예외조항의 체계속에서 검토되어야 한다. 현행법상 영상녹화물을 전문증거로 파악하려면 제310조의2규정 속에서 조서나 서류에 준하는 것으로 파악할 수밖에 없다. 따라서 증거능력을 인정하는 예외사유로 조서나 서류 조항을 준용하면 되는 것이다. 현행법의 해석과 별도로 부정설과 판례가 초래하는 수사실무상의 결과를 보아도 불합리하다. 부정설과 판례에 의하면 수사기관은 수사절차에서 들은 피의자나 참고인의 진술을 증거로 하려면 반드시 조서 또는 진술서라는 서면에 기재하고 원진술자의 도장이나 무인을 받아야 한다. 결과적으로 부정설과 판례는 수사기관에 조서나 진술서의 작성을 증거능력이라는 도구를 가지고 강제하고 있는 것이다. 피의자나 참고인이 어떠한 진술을 한 것을 공판정에서 입증하면 증거로 할 수 있는데 그 진술을 조서나 진술서라는 서면에 적어가면 그에 적힌 만큼 증거로 할 수 있고 그 진술과정을 그대로 영상으로 녹화해가면 증거로 할 수 없다는 논리는 납득하기 어렵다. 특히 참고인의 경우는 조서작성과 관련된 규정조차도 없고, 수사기관 사무실에 출석을 강제할 수도 없어 전화조사나 방문조사 등으로 조서를 작성할 수 없는 상황이 다수 발생하는 것이 현실이므로 부정설과 판례는 수사현장의 실무 변화에도 적합하지 않다.

문제는 수사기관이 수색과 압수를 위해서 접근할 수 있는 공간이 어디까지인가, 하는 점이다. 수사 목적을 위해서 시민의 주거에 침입할 수 없음은 물론이고, 행인의 주머니를 뒤지거나 정상적으로 주행하는 차를 잡아서 트렁크를 열어볼 수는 없다. 따라서 수사기관의 증거수집 활동에는 이와 같은 범위의 문제가 발생하는데, 수사기관이 자유로이 접근할 수 있는 공간을 우리는 `사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역`이라고 하고, 그 외의 공간을 `사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역`이라고 한다. 가령, 수서역 1번 출구 앞에 많은 시민들이 지나다니는 공간은 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역이고, 그로부터 몇 백 미터 가량 떨어진 개인 사무실은 사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역이다. 출입금지 표지판이 없는 지리산 산골짜기는 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역이고, 같은 지리산이라도 경고판 등으로 사유지임을 알린 곳은 사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역이다. 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역에서 수사기관은 자유로이 수색하고 검증할 수 있다. 그게 원칙이다. 다만, 수색하고 검증한 물건을 압수하는 것은 다시 별개의 문제이다. 즉, 그런 지역에서조차 정당한 소지자가 있는 물건이라면 영장을 받아서 압수해야 한다. 따라서 압수에 관한 한 영장주의의 원칙을 철저하게 강조할 필요가 있다. 하지만 수색과 검증은 다르다. 증거물을 찾아가는 데 있어서 합리적 원칙을 정해줄 필요가 있다.

구글, 트위터, 페이스북, 스카이프 등과 같이 국경을 초월한 인터넷 서비스의 사용 확대에 따라 이에 대한 압수수색의 필요성도 커지고 있다. 그러나, 해외 서버에 저장된 디지털 증거를 확보하기 위한 형사사법공조절차는 해당국가의 적극적 협력을 기대하기 어려우며, 협력을 받는다 하더라도 집행에 장시간이 소요되어 신속한 증거확보가 어렵다. 이러한 문제를 제한적으로나마 해결하기 위해 착안한 방법이 바로 네트워크를 이용한 해외 서버의 원격 압수수색(역외 압수수색)이다. 즉, 수사과정에서 역외 서비스에 대한 계정과 비밀번호를 알게 되었을 때, 수사기관 사무실 등에서 해외 서버에 접속하여 관련증거를 확보하겠다는 내용을 기재한 영장을 발부받아 집행하는 압수수색 방법을 말한다. 역외 압수수색은 해외 서버를 압수수색하게 되므로 국가관할에 대한 문제를 야기할 수도 있으며, 기존의 압수수색 절차를 그대로 적용하기 어렵다. 이에 역외 압수수색의 개념과 사례 및 특성을 확인하고 관련된 논의를 검토한 바, 역외 압수수색은 타국의 주권침해를 최소화하면서도 목적을 달성할 수 있는 효율적 방안으로 국내 입법을 통한 제도화와 국제 협력이 필요하다. 또한 역외 압수수색에 적합한 통지 제도와 참여인 제도를 통해 방어권의 보장과 집행과정의 공정성을 확보할 수 있을 것이다.

최근 다수 피해자 구제를 위해 집단소송의 도입을 요구하는 목소리가 높다. 하지만 현실에 존재하는 집단소송인 「증권관련 집단소송법」에 따른 증권집단소송의 부진이 보여 주듯이 한국에서 집단소송이 현실적인 구제수단으로 원활히 작용할지는 의문이다. 이 글은 집단소송의 종주국으로 여겨지는 미국에서 집단소송을 대체하거나 보완하는 제도로 최근 부각되고 있는 독립규제행정기관의 공중피해보상조치의 현황을 미국에서 이를 대표하는 기관인 연방증권거래위원회를 중심으로 살펴보았다. 위 제도의 역사적 발전과 현재의 지위, 집단소송과의 관계, 배제효과 등을 중심으로 공중피해보상조치가 어떻게 부각되고 있는지와 그 성격, 적용분야를 살펴본 뒤 연방증권거래위원회에서 이익반환금과 과징금을 합쳐 공정펀드라는 별도 펀드 형식으로 운영되는 공중피해 보상조치의 성장과정, 효과, 실제운영과 그 성공요인을 집단소송과 대비해 살펴보았다. 공중피해보상조치는 미국의 사법환경에서 발전한 제도인만큼 한국에는 이질적인 측면을 가지고 있지만 집단소송보다는 한국에서 상대적으로 적용하기 용이한 측면이 있는 만큼 다수 피해자를 구제하는 제도로 집단소송을 보완하는 대안으로 보다 현실성을 가지므로 한국에의 도입을 고려해 볼 필요가 있다.

현대 대의제 민주국가에서 선거의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 선거는 민주주의의 성패를 좌우하는 요소이며, 선거에 참여함으로써 국민이 스스로를 주권자로 자각하고 민주주의에 대한 신뢰와 자긍심을 갖게 된다. 그리하여 선거 관련 쟁점들은 매우 첨예할 뿐만 아니라 커다란 파장을 남기는 경우가 많다. 이번 대법원의 2015도11812 전원합의체 판결은 그런 의미에서 매우 주목된다. 일견이 판결은 선거운동의 자유를 보다 두텁게 보호하는 전향적인 판결인 것처럼 보인다. 이른바 엄격해석의 원칙에 근거하여 선거운동의 개념을 축소 해석함으로써 가급적 선거운동으로 규제되는 대상을 축소하려는 것은 이러한 인상을 주기에 충분하다. 그러나 정말 그러한가? 특히 선거운동 관련 분쟁은 공정성과 형평성의 문제가 매우 예민하게 제기될 수밖에 없다. 물론 선거의 공정성 확보가 자체 목적일 수 없으며, 선거운동의 자유에 대한 제한의 한계가 어디인지 논란이 많다. 실제 미국이나 독일처럼 선거운동 기간의 제한이 없는 나라도 있지만 일본과 우리나라처럼 사전선거운동을 금지하는 나라도 있다. 이러한 차이는 각국의 정치문화와 사회적 여건을 고려한 입법적 결정에 의한 것이며, 헌법재판소는 이에 대해 일관되게 합헌결정을 내려 왔다. 그런데 이 대법원 판결은 사법적 판단의 영역을 벗어나 사실상 입법의 변경을 통해 해결되어야 할 문제를 판례의 변경을 통해 우회적으로 달성하고자 한 것으로 보인다. 이는 대법원 판례의 논거들이 일관성을 갖지 못하는 점, 그리고 이에 대한 반대의견의 날카로운 비판에서 잘 드러난다. 단순히 구체적 타당성만을 놓고 본다면 어느 쪽이 일방적으로 우위에 있다고 말하기 어렵지만, 분명한 것은 이 대법원 판결이 사법적 판단의 한계를 넘어섰다는 점이다. 설령 위헌이라는 확신이 드는 법률이라도 헌법재판소에 의해 무효화하거나 국회에 의해 개정.폐지되기 전까지는 그 효력을 존중하여야 하는 것이 법원의 헌법 상 의무이다. 법관 개인의 양심 내지 정당성에 대한 판단에 따라 위헌법률심판이라는 제도적 장치를 무시하고 원하는 (스스로 정당하다고 믿는) 결과를 이끌어 내기 위해 논리를 조작하고 판례를 변경한다면, 최근 하급심 판결에서 이른바 양심적 병역거부에 대해 법관 개인의 소신에 따라 실정 법률에 반하여 -대법원 판례 및 헌법재판소의 합헌결정에 도 불구하고- 무죄판결을 내리는 것과 본질적으로 무엇이 다른가? 법원의 판결은 구체적 타당성만이 아니라 법 절차와 제도에 대한 존중을 통해 법적 안정성과 이를 통한 사법에 대한 신뢰를 확보할 수 있어야 하는데, 이번 대법원 판결은 이러한 점에서 아쉬운 판결이다.

과태료 관련 법제는 일반법인 「질서위반행위규제법」과 과태료 부과대상 및 금액 등을 규정하고 있는 개별 법률들로 구성된다. 특히 「질서위반행위규제법」은 과태료에 관한 기본법으로 2008년에 제정되었다. 이 법의 목적은 질서위반행위의 성립요건과 과태료의 부과ㆍ징수 및 재판 등에 관한 사항을 규정하여 법률상 의무의 효율적인 이행을 확보하고 국민의 권리와 이익을 보호하는 것에 있다. 이러한 「질서위반행위규제법」의 제정은 행정법상 의무 이행의 중요한 실효성 확보수단 중의 하나인 과태료 제도의 법적 기반을 보다 확고히 하였다는 점에서 매우 긍정적인 의의가 있는바, 최근에는 과태료 징수 체계의 보완과 국민 불편 사항의 해소 등에 초점을 둔 「질서위반행위규제법」의 일부개정이 이루어지기도 하였다. 하지만 과태료 관련 법제를 둘러싼 법적 문제가 아직 많이 남아 있다. 이러한 과태료 관련 법제의 법적 문제는 크게 일반법인 「질서위반행위규제법」와 관련된 법적 문제와 과태료를 규정하고 있는 개별 법률에서 나타나고 있는 문제로 구분하여 살펴볼 수 있다. 전자의 문제와 관련하여 과태료 징수절차에 대해 세법절차를 준용하는 현행 규율의 한계를 해소하기 위해 독자적인 징수절차에 관한 규율을 도입하는 방안이 검토되어야 할 것이며, 후자의 문제와 관련해서는 「질서위반행위규제법」에서 온전히 담아낼 수 없는 개별 법률의 특수성과 필요성이 반영된 규율사항을 발굴하여 이를 법제화하는 작업이 적극적으로 이루어져야 할 것이다. 특히 과태료 관련 법제를 둘러싼 법적 문제를 해소하기 위해서는 일반법인 「질서위반행위규제법」에만 의존하는 구조에서 탈피하여 각각의 법률의 취지와 특성이 반영된 독자적인 과태료 관련 규율을 개별적으로 보완해 나가는 것이 필요하다고 판단된다. 향후 과태료 관련 법제의 주된 과제는 일반법과 개별법 간의 조화롭고 합리적인 역할 분담이 될 것이다.

헌법 제15조에 근거한 직업의 자유는 “자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이 영위하며, 언제든지 전환할 수 있는 자유”로 정의된다. 이러한 직업의 자유의 내용 은 크게 직업결정의 자유와 직업수행의 자유 두 가지로 대별된다. 이 중에서 첫째, 직업결정의 자유는 대상결정에서 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고 직업수행의 자유는 대상결정에서도 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 이 대상결정과 같은 날인 2016년 7월 28일에 헌법재판소는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 조항에 관한 3개의 위헌결정과 장애인복지법 제59조의3 제1항에 대한 위헌 결정을 내렸다. 이 결정들에서 좁은 의미의 직업선택의 자유를 과잉금지원칙에 위배되게 과잉 제한하여 위헌이라는 공통적 기준을 제시하였다. 이 사건 결정들에 대한 분석 과 비교를 통해 우리 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 검토를 행하는 것이 본 연구의 목적이다. 이러한 연구를 통해 우리 헌법재판소는 직업의 자유 제한에 관한 독일 연방헌법재 판소의 약국판결에서 제시된 삼단계이론을 일부 적용해 보이고 있기는 하지만, 우리 헌법재판소가 단계이론에 대한 이해가 부족하기 때문에 단계이론을 제대로 적용하지 못하거나 혹은 정확한 논증을 하지 못하고 일반적인 과잉금지원칙의 적용으로 나아가는 결함을 보여주고 있음을 알 수 있었다. 또한 다른 기본권 제한 법률의 위헌심사에 서도 마찬가지이지만, 직업의 자유 제한 법률의 위헌심사에서도 과잉금지원칙의 적용이 남발되는 경향이 있음도 알 수 있었다. 앞으로 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어지기를 기대한다.

이행강제금제는 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않으면 금전급부의무를 과함으로써 의무자에게 심리적 압박을 가하여 차후에 의무이행을 하게끔 -간접적으로- 강제하는 제도이다. 소송대상인 2008년, 2009년, 2010년분의 일괄적 이행강제금 부과처분을 무효로 접근한 것은 여러 가지 점에서 문제가 있다. 사안에서 이행강제금의 소급적, 일괄적 부과를 할 수밖에 없는 결정적인 원인은, 원고가 시정명령 및 이행강제금부과 처분에 대해 제기한 소송의 진행이었다. 2008년, 2009년, 2010년분의 소급적, 일괄적 부과는 원고가 정당한 법집행을 재판청구권행사를 통해 저지한 데서 비롯된 점이 제1심과는 달리 항고심과 상고심에서 충분히 반영되지 않은 것이 아쉽다. 제2차 시정명령 부과의 결여가 과연 하자의 중대성의 사유에 해당하는지 여부가 문제될 수 있다. 법규상 그것이 분명하지 않고, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 역시 위법이라 언급하였지 그것의 중대성을 지적하지 않았다. 항고심과 상고심의 무효 논증은 정당한 법집행을 저지한 원고의 사익을 공익과 비교해서 너무 과하게 배려한 셈이 된다. 특히 이행강제금부과의 출발점인 시정명령이 2006. 10. 12.에 발해졌다는 점에서 대상판결을 통해 원고는 부당한 기한의 이익을 향유하는 셈이 되어 버린다. 여기서 하자의 중 대성에 관한 기왕의 이해는 수정될 필요가 있다.