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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 법조경합의 성립범위, 유형과 처벌규칙을 논함

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법조경합의 성립범위, 유형과 처벌규칙을 논함

論法條競合的成立范圍、類型與處罰規則

리홍 , 자오란쉐
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 18권4호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 12월
  • : 197-217(21pages)

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當一個行爲雖然形式上符合數個犯罪的構成要件,但其法益侵害事實能勾被其中一罪的構成要件所完整評价時,成立法條競合;反之,當一個行爲形式上符合了數個犯罪的構成要件,且法益侵害事實不能被其中任一犯罪的構成要件所完整評价時,成立想象競合。從邏輯上講,法條競合的類型包括特別關系與擇一關系,但在我國刑法中幷不存在擇一關系的法條競合。就特別關系而言,一般是特別法條優先于普通法條适用;法律有特別規定時,重法優于輕法。當行爲的其他要素均滿足特別法條的犯罪構成,只是數額未達特別法條的入罪標准時,卽使這一數額滿足了普通法條的入罪標准,仍然不能以普通法條論罪。

ECN

I410-ECN-0102-2018-300-000251447


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I410-ECN-0102-2018-300-000251447

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2018
  • : 1003


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1명예훼손죄의 비범죄화와 민사상 손해배상책임

저자 : 원혜욱 ( Won Hye-wook ) , 김자영 ( Kim Ja-young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄를 적용하여 처벌하고 있는 형법의 법제상 오염된 과자, 비위생적 급식을 하는 학교, 환자를 학대하는 병원, 의뢰인을 속이는 변호사, 뇌물을 주고받은 지방자치단체 정치인 등 사회적으로 물의를 일으킨 사건에 대해서도 익명으로 보도를 할 수 밖에 없기 때문에 국민들이 지속적으로 피해를 보게 될 뿐만 아니라 동일 업종에 종사하는 선량한 업체나 기관 혹은 특정 인물이 억울하게 피해를 보거나 의심을 받는 사례가 발생하는 등 그 부작용이 문제로 지적되어 왔다. 이에 진실한 사실적시 명예훼손죄에 대해서는 지속적으로 그 폐지가 논의되어 왔으나, 현행 법체계상 형사처벌을 대체할 수 있는 민사상 손해배상제도가 정비되어 있지 않기 때문에 국가형벌권은 최후수단으로 남아 있어야 한다는 주장으로 인하여 진실한 사실적시에 대해서도 명예훼손죄로 처벌하는 규정은 여전히 유지되고 있다. 그러나 명예훼손으로 인한 민사책임에 관해서 최근 이루어진 판례 및 입법에서의 몇 가지 변화를 고려할 때 진실한 사실적시의 명예훼손 죄 폐지의 주장이 설득력을 가지게 되었다. 대법원은 위자료 인정액을 현실화하는 방안을 제시하였으며, 증명책임을 완화하는 내용으로 민사소송법도 개정되었다. 또한 개별법에서 징벌적 손해배상제도 도입에 관한 주장과 입법운동도 강력하게 추진되고 있음은 명예훼손으로 인한 민사상의 피해구제가 종전보다 훨씬 더 효과적으로 보장받을 수 있는 계기가 된 것으로 평가할 수 있다. 이에 진실한 사실을 적시한 경우에 대해서는 그 수단의 형태를 불문하고 명예훼손죄로 처벌하는 규정은 삭제해야 할 것이다.

2재정신청절차와 재소자 특칙에 대한 검토 - 대법원 2015. 7. 16. 자 2013모2347 전원합의체 결정에 대한 평석을 중심으로-

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon ) , 최성진 ( Choi Seong-jin ) , 이수진 ( Lee Su-jin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 29-53 (25 pages)

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이 논문은 재정신청절차에서 재소자 특칙이 준용될 수 있는지 여부와 관련된 대법원판례를 중심으로 다수의견과 반대의견의 쟁점에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요내용을 간략히 정리하자면 다음과 같다. 첫째, 다수의견은 재소자 특칙의 근본취지에 대해서는 아무런 설명도 없이 `도달주의 원칙과 그것에 대한 예외를 제한적으로 인정한 취지`가 `소송절차의 명확성·안정성·신속성을 도모하기 위한 것`이라고만 밝히고 있다. 이러한 관점에 따르면 재소자 특칙에 대한 준용 규정의 유무에 따라 준용 여부가 결정되고, 피고인과 재정신청인의 형사소송법상 지위차이에 따라 준용 여부가 결정될 것이다. 그런데 다수의견은 “피고인의 경우 준용 규정이 없더라도 재소자 특칙이 준용될 수 있다.”고 함으로써 `소송절차의 명확성·안정성·신속성 도모`라고 스스로 주장한 도달주의 원칙과 예외의 취지에 반하기때문에 모순에 빠진다. 더 나아가 “피고인의 지위에 있는 사람에 대해서만 재소자 특칙이 준용될 수 있다.”는 다수의견의 입장은 수형자에 대해서도 재소자 특칙을 준용하고 있는 형사소송법 제490조 제2항과도 모순된다. 둘째, 반대의견은 재소자 특칙을 `구금으로 인해 행동의 자유가 박탈되어 있는 사람에게 형사소송법상 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것`으로 파악함으로써 실질적 관점에서 재소자 특칙의 근본취지를 제시하였다. 그리고 반대의견은 “재소자 특칙을 `피고인이라는 법적 지위`에서 비롯된 것이라기보다 `구금으로 인해 재소자의 형사소송법상 권리행사가 심각한 제약을 받고 있는 현실`을 중시하여 마련된 제도로 이해함으로써 재정신청절차에서도 재소자 특칙이 준용되어야 한다.”는 입장이다. 이와 같은 반대의견은 형식적 관점이 아니라 실질적 관점에서 재소자 특칙의 근본취지를 설명하고 있을 뿐만 아니라 `적법절차를 통한 진실규명과 형벌권실현`이라는 법치국가 형사절차의 목적과 이념에 비추어볼 때 반론을 제기하기 어려울 정도로 충분한 설득력을 가지고 있다. 생각건대 형사소송법의 개정을 통해 독일이나 일본과 같이 재정신청기간과 재항고기간을 충분히 보장해주는 것이 가장 확실한 해결책이 될 것이다. 그러나 그와 같은 입법론적 해결책은 10일이라는 재정신청기간에 대해서는 적절한 방법이 될 수 있겠지만 요원한 이야기이고, 특히 3일이라는 즉시항고의 기간은 비단 재정신청과만 관련된 것이 아니기 때문에 입법론적으로도 쉽게 연장할 수 있는 문제가 아닌 것으로 보인다. 따라서 장기적으로 입법론적 해결을 통해 정리할 수 있는 것은 그렇게 하더라도, 우선은 반대의견과 같이 해석론을 통해 문제를 합리적으로 해결할 필요가 있다.

3양형요소로서 피고인의 직업 관련 불이익 고려의 정당성 판단

저자 : 하민경 ( Ha Min-kyung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 55-74 (20 pages)

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법원이 피고인의 직업 관련 불이익을 감경적 양형요소로 고려하면서 비판적 여론이 형성된 데에 문제의식을 갖고 이를 고려하는 것의 정당성은 어디에서 찾을 수 있는지를 고민한 글이다. 먼저, 권고적 효력을 갖는 양형기준 제도가 우리나라에 도입된 이후 양형의 본질이 일정 기준에 구속되면서도 법관의 가치판단적 요소가 개입될 수 있는 이중성을 가짐을 살펴보고, 양형책임에 적합한 고려를 위해서는 객관적으로 동일한 형량이 아닌 형벌로 인한 총체적인 최종 고통이 동일한지가 중요해지므로 직업 관련 불이익을 고려하는 것은 규범적 원칙에 부합함을 주장한다. 이는 경직된 단계적 모델의 한계를 보완해주는 것으로 미국에서는 양형이탈 요소로 고려되고 있음을 함께 다룬다. 또한 감경적 요인으로 고려되는 것의 정당성은 연민에 근거한 법미학적 정의와 형평에 있으며, 사회적 신분을 근거로 하는 양형 차별 금지와 직업 관련 불이익을 고려하는 것의 의미 차이를 통해 실정법에 부합하는 작업임을 설명한다. 부수적 불이익을 바로 고려하게 되는 경우 통일적 기준을 마련하여 객관성과 공정성에 기여한 부분이 있는 양형기준제도의 본질적 의미가 퇴색될 수 있는 점을 형벌감수성 고려를 통해 해소할 수 있음을 역설하고, 이와 함께 법관 스스로 양형이유에서 논증의무를 다하는 판결문 작성 문화를 정립해야 함을 주장한다.

4중국감형제도의 이론과 실무문제 연구

저자 : 네리저

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 75-90 (16 pages)

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減刑制度是中國刑罰執行制度中的重要制度之一,适用范圍廣泛,除了被判處死刑立卽執行以及死刑緩期執行被限制減刑的罪犯以外,其他被判處主刑的罪犯,均有机會獲得減刑處遇。中國之所以規定減刑制度,主要理論依据在于懲罰與敎育相結合的刑事政策與以及罪刑相适應原則的要求,其适用的前提在于罪犯人身危險性的減弱與悔罪自新。通過反思現行減刑程序法律規定的缺陷與不足,在借鑒域外經驗的基礎上提出了訴訟化改造及其具體設計構想。

5벌금형 적용에 대한 이성적 사고

저자 : 장톈훙

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 91-103 (13 pages)

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罰金刑屬于財産刑范疇,相對于主刑而言,是從刑,其與主刑幷列适用不僅具有補足主刑的作用,而且有調适主刑强度的功能;罰金刑單獨适用時,則具有主刑的性質,承擔着獨立均衡罪責的功能。罰金刑适用的根据是量刑情節和犯罪人的財産狀況,區分定罪事實和量刑事實,才能使罰金刑的适用更加合理幷符合精細化司法理念的要求。适度肯定法官對罰金刑的自由裁量權,有助于發揮罰金刑預防犯罪的功能和防止對犯罪人的過度懲罰。

6중국 국제형사사법공조 중 양형승낙 제도

저자 : 장레이

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 105-121 (17 pages)

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在國際社會的引渡或者非法移民遣返等國際刑事司法合作的實踐中,由于各國法律制度是刑罰觀念、刑罰制度,以及對其體現的价値觀念得理解的不同,各國對于相同的犯罪可能規定了不同的刑罰,那?當被請求國認爲請求國將被請求引渡人在引渡回國之后,可能被判處或者執行死刑,或者判處過重刑罰的情況下, 被請求國爲維護本國法律中的强制性規定或根本价値觀念,在作出准予引渡的決定前,?可能基于本國的刑法理念、刑罰觀念,或者基于所謂“人權”的考慮,要求請求國就引渡后判處或者執行的刑罰種類和强度作出限制性保證,1)保證不對被請求引渡人判處過于嚴重的刑罰,或者不能适用或者執行死刑,在此前提下才准予引渡。這也催生了國際刑事司法合作中的量刑承諾制度。 關于何謂量刑承諾,有學者認爲是指由請求引渡或遣返犯罪嫌疑人的國家司法机關向被請求引渡或遣返的國家作出引渡或遣返該犯罪嫌疑人回國受審后減輕刑罰處罰,包括本應罪該判處死刑而不被判處死刑或判處死刑不予執行的許諾或保證。2)筆者贊同這種觀点,但是也對該觀点將請求國的司法机關視爲量刑承諾的主體持保留意見。事實上,量刑承諾雖然是由一國的司法机關作出決定的,但是在對他國作出承諾的時候,還是以國家名義作出的,所以我們認爲量刑承諾的主體應當是請求國而不是該國的司法机關。在此基礎上,我們認爲,國際刑事司法合作中的量刑承諾制度是指,爲了推動引渡、非法移民遣返等刑事司法合作的順利開展,請求引渡或者遣返國向被請求引渡、遣返國作出的,關于對被請求引渡、遣返人在回國受審后予以減輕處罰的承諾的制度,其中最爲突出的表現就是不判處死刑或者不執行死刑的承諾。

7혼합집행유예제도에 대한제안

저자 : 저우전졔

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 123-143 (21 pages)

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從寬嚴相濟刑事政策與刑事責任的角度出發,應該爲符合緩刑實質條件但未被宣告緩刑的犯罪人在全部實刑與全部緩刑之間尋?一個中間路徑,以在保持刑罰威攝的同時,促進其回歸社會。此外,鑒于近年來緩刑适用率的提高幷沒有減少監獄人口,而且在人民法院判決的犯罪人中,被判處5年以下有期徒刑者占了絶大部分,從節省司法成本、發揮社區矯正的積極作用以及實現特殊預防的刑罰目的出發,可以考慮將因爲非暴力犯罪被判處3年至5年有期徒刑的初犯者納入緩刑的范圍。本文建議參考日本的部分緩刑制度與美國的震攝緩刑制度增設混合緩刑制度, 允許上述兩類犯罪人在被執行3個月至6個月之后,向原審法院提出緩刑申請,幷提供能勾證明其社區影響的材料證明。混合緩刑制度的考察期間應在剩余刑期以上, 但不應長于剩余刑期的2倍,其程序可以參考适用假釋案件的審理程序。

8단기자유형의 개혁방식 비교연구

저자 : 자오빙지 , 천즈쥔

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 145-176 (32 pages)

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단기자유형의 장단점 문제에 있어 절충설은 매우 과학적이다. 단기자유형을 대하는 과학적 태도는 : 유지하나 개혁한다는 것이다. 단기자유형의 개혁은 이미 세계 각국의 형법개혁운동의 중요 구성부분이 되었다. 세계 각국의 단기자유형의 개혁에 있어 주로 2가지 방안이 존재한다. 하나는 대체형이고, 다른 하나는 개선형 방안이다. 각국의 단기자유형 개혁방식을 비교연구하여 우리는 중국이 교훈으로 삼아 실행가능한 조치들이 있음을 인식하고, 그 조치들에 대해 탐구하고 논하였다.

9상상적 경합범의 처벌

저자 : 차이쥔

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 177-196 (20 pages)

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有關想象競合犯的處斷原則,主要存在着“從一重處斷”說、“從一重重處斷”說以及“數罪幷罰”說之爭。在立法及理論上,實質的一罪說和實質的數罪說均有主張“從一重處斷”說或“從一重重處斷”說的觀点,但都存在着邏輯上不能自我證成的缺陷。分析學說爭論的原因,除了想象競合犯的罪數本質之外,禁止重復評价、全面評价等體現責任均衡的原則影響着想象競合犯處斷原則的確立。想象競合犯在本質上是實質的數罪競合,因此,采取單一刑罰制的處斷方式幷不合理。 對想象競合犯數罪幷罰處斷,不僅是量刑客觀性考量的結果,而且能勾更好地體現責任衡平,理應爲最優選擇。

10법조경합의 성립범위, 유형과 처벌규칙을 논함

저자 : 리홍 , 자오란쉐

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 18권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 197-217 (21 pages)

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當一個行爲雖然形式上符合數個犯罪的構成要件,但其法益侵害事實能勾被其中一罪的構成要件所完整評价時,成立法條競合;反之,當一個行爲形式上符合了數個犯罪的構成要件,且法益侵害事實不能被其中任一犯罪的構成要件所完整評价時,成立想象競合。從邏輯上講,法條競合的類型包括特別關系與擇一關系,但在我國刑法中幷不存在擇一關系的法條競合。就特別關系而言,一般是特別法條優先于普通法條适用;法律有特別規定時,重法優于輕法。當行爲的其他要素均滿足特別法條的犯罪構成,只是數額未達特別法條的入罪標准時,卽使這一數額滿足了普通法條的入罪標准,仍然不能以普通法條論罪。

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