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2015. 12. 28. 한일외교장관 합의와 헌법소원

12. 28. Korea-Japan Foreign Minister`s Agreement and Constitutional Complaint

전종익 ( Chon Jong-ik )
  • : 법조협회
  • : 법조 65권7호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 08월
  • : 5-34(30pages)

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목차

Ⅰ. 서
Ⅱ. 12. 28. 공동기자회견의 형식과 법적 의미
Ⅲ. 12. 28. 합의와 기본권
Ⅳ. 결

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12. 28. 합의는 내용적인 면에서 많은 논쟁을 일으키고 있지만 형식적인 면에서도 많은 부분이 불분명하게 남아있다. 합의의 존재 자체에 대하여는 이론이 없다 하더라도 그것이 언제, 어떠한 형식으로 이루어졌는지 여부부터가 문제가 될 수 있고, 국제법적으로 조약에 해당하는지 여부에 대하여도 다른 논의들이 존재한다. 그러나 구두로 이루어졌음에도 불구하고 한국과 일본의 외교장관들이 양국을 대표하여 이룩한 합의라는 점에서 국제법상의 조약임을 부인할 수는 없다. 다만 국무회의의 심의 등을 거친것이 아닌 점에서 헌법 제6조 제1항의 헌법에 의하여 체결·공포된 것으로서 국내법과같은 효력을 가지는 조약에 해당하지 않는다. 12. 28. 합의는 정부의 구체적인 행정작용으로서 내용적으로 보면 행정계획 유사의 것에 해당한다. 이 경우 실질적으로 대외적인 효력을 가지고 국민의 권리·의무에 영향을 주는 점이 인정되면 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력작용에 해당할 수 있다. 12. 28. 합의로서 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권이 소멸하였다고 보는 입장에 의하면 이는 당연히 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 그러나 그러한 효력을 인정하려면 국회의 동의를 받아법률과 같은 효력이 있어야 하는 점에서 현재 12. 28. 합의에 그러한 효력을 부여하는것은 불가능하다. 결국 12. 28. 합의는 우리 정부의 외교적 보호권 및 국제법상의 청구권에 대한 것으로 한정하여 효력을 가지는 것으로 보아야 하며, 재단의 설립과 일본정부의 예산에 의한 자금출연 등은 외교적 보호권의 포기에 대한 대가로 보아야 한다. 따라서 12. 28. 합의에도 불구하고 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권은 유효하게 존재한다. 다만 이번 합의로 외교적 보호권의 행사에 대한 보호가 불가능해졌다는 점에서 실제적인 권리실현의 어려움이 가중된다는 평가는 가능하다.
Even though 12. 28. agreement between Minister of Foreign Affairs of Korea and Japan was made in oral, it is a kind of international treaty, because Ministers are representatives of each countries. Only the treaty deliberated by the State Council and made public in national gazette can have same effect as the domestic law. As 12. 28. agreement has not been considered by the State Council and only publicized by website of Ministry of Foreign Affairs, it has no domestic legal force. But if practical effects of the agreement to people can be recognized, we can consider 12. 28. agreement as government action against which the constitutional complaint can be made. If 12. 28. agreement would make nullify right to legal compensation of comfort women victims to government of Japan, the government must have consent of the National Assembly for the agreement. As there is no consent, the agreement violates Article 60 of the Constitution. If 12. 28. agreement contains is related with only diplomatic protection of Korean government for comfort women victims, they still have right to legal compensation. In this case, it depends on whether 12. 28. agreement make difficult the realization of right to legal compensation to satisfy legal requisites of constitutional complaint.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2017-360-000398247

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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12015. 12. 28. 한일외교장관 합의와 헌법소원

저자 : 전종익 ( Chon Jong-ik )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 5-34 (30 pages)

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12. 28. 합의는 내용적인 면에서 많은 논쟁을 일으키고 있지만 형식적인 면에서도 많은 부분이 불분명하게 남아있다. 합의의 존재 자체에 대하여는 이론이 없다 하더라도 그것이 언제, 어떠한 형식으로 이루어졌는지 여부부터가 문제가 될 수 있고, 국제법적으로 조약에 해당하는지 여부에 대하여도 다른 논의들이 존재한다. 그러나 구두로 이루어졌음에도 불구하고 한국과 일본의 외교장관들이 양국을 대표하여 이룩한 합의라는 점에서 국제법상의 조약임을 부인할 수는 없다. 다만 국무회의의 심의 등을 거친것이 아닌 점에서 헌법 제6조 제1항의 헌법에 의하여 체결·공포된 것으로서 국내법과같은 효력을 가지는 조약에 해당하지 않는다. 12. 28. 합의는 정부의 구체적인 행정작용으로서 내용적으로 보면 행정계획 유사의 것에 해당한다. 이 경우 실질적으로 대외적인 효력을 가지고 국민의 권리·의무에 영향을 주는 점이 인정되면 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력작용에 해당할 수 있다. 12. 28. 합의로서 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권이 소멸하였다고 보는 입장에 의하면 이는 당연히 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 그러나 그러한 효력을 인정하려면 국회의 동의를 받아법률과 같은 효력이 있어야 하는 점에서 현재 12. 28. 합의에 그러한 효력을 부여하는것은 불가능하다. 결국 12. 28. 합의는 우리 정부의 외교적 보호권 및 국제법상의 청구권에 대한 것으로 한정하여 효력을 가지는 것으로 보아야 하며, 재단의 설립과 일본정부의 예산에 의한 자금출연 등은 외교적 보호권의 포기에 대한 대가로 보아야 한다. 따라서 12. 28. 합의에도 불구하고 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권은 유효하게 존재한다. 다만 이번 합의로 외교적 보호권의 행사에 대한 보호가 불가능해졌다는 점에서 실제적인 권리실현의 어려움이 가중된다는 평가는 가능하다.

2미국의 선거자금규제 판례와 표현의 자유 - 역사적 배경과 판례를 중심으로 -

저자 : 임성희 ( Lim Sunghee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 35-80 (46 pages)

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1976년 미국연방대법원은 선거자금을 규제하기 위하여 후보자에 대한 기부(contribution)와 독립적 지출(independent expenditure)의 한도를 제한하고 공개(disclosure) 의무를 부과한 연방선거자금법(Federal Election Campaign Act) 규정의 위헌 여부가 문제된 Buckley v. Valeo 판결에서, 후보자에 대한 선거비용지출의 제한은 정치적 표현의 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 판단하였다. 이러한 미국연방대법원 판례의 태도는 Buckley v. Valeo 선고 이후 40여년이 지난 지금까지도 기본틀에서는 여전히 유지되고 있고, 특히 2010년 Citizens United v. Federal Election Commission 판결에서는 나아가 기업의 직접적인 선거비용지출을 제한하는 초당적 선거개혁법(Bipartisan Campaign Reform Act) 규정도 정치적 표현의 자유를 침해하여 위헌이라고 선언하여 크게 논란이 된 바 있다. 갈수록 선거의 고비용화, 양극화되어가는 정치현실에 비추어 선거자금규제의 위헌여부를 심사함에 있어 선거제도의 특수성을 반영한 새로운 헌법적 접근이 필요하다는 다양한 연구들이 나오고 있는 가운데, 정치적 표현의 자유가 미국헌정사에서 어떠한과정을 거쳐 등장하게 되었는지 살펴보고, 이러한 역사적 관점에 비추어 오늘날 선거자금규제와 선거운동의 기회균등, 정치적 표현의 자유의 보장의 관계에 대하여 다시 생각해본다.

3고위경영자의 횡령·배임죄 양형현황 및 개선방안

저자 : 김혜정 ( Kim Hye-jeong ) , 기광도 ( Ki Kwang-do )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 81-116 (36 pages)

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2011년부터 2013년 선고된 횡령·배임범죄 1심 판결문에 대한 양형기준 준수현황을 살펴본 결과, 단독재판부 사건보다 합의부 사건에서 선고형의 권고형량 부합율이 떨어진다거나, 제1유형의 부합율은 높은 것에 반해 제4유형, 제5유형과 같이 중한 유형에서 부합율이 낮아지는 것이 발견되었다. 이러한 결과는 고위경영자들의 횡령·배임 행위에 대하여 엄벌을 요구하는 일반국민들의 법감정과 부합하지 않는 면을 보여준다. 이에 본 연구에서는 횡령·배임범죄 중 고위경영자에 대한 양형기준현황을 중심으로 양형기준제도의 시행결과를 살펴보았다. 본 연구에서 분석된 자료는 횡령·배임죄의 1심판결문 중 대검찰청 '검찰사건처리정보시스템(Prosecutorial Guideline System: PGS)'에 보관되어 있는 판결문으로 판결일자를 기준으로 2009년 1월 1일부터 2013년 12월 31일에 선고된 6,914건을 분석대상으로 삼았다. 고위경영자에 대한 횡령·배임범죄의 양형현황을 분석한 결과, 양형기준제도를 적용한 사건 중에서 최고고위직의 유형등급은 다른 직위에 비하여 상대적으로 높지만 감경영역의 비율이 높은 편이고, 선고형량에 대한 부합양상의 경우, 고위직 및 최고고위직의 경우에 하한 이탈이 상대적으로 높은 편으로 나타났다. 또 양형의 경우에 고위직 및 최고고위직의 선고형량은 높은 편이지만, 최고고위직의 경우에 다른 직위에 비하여 집행유예의 비율이 현저하게 높은 것으로 나타났다. 그리고 실형량의 경우, 최고고위직은 높은 집행유예로 인하여 실형량이 낮은 것으로 분석되었다. 특히 횡령·배임의 이득액을 반영하는 유형등급을 통제한 상황에서도 최고고위직의 실형량은 제5유형을 제외하고는 다른 직위에 비하여 낮은 것으로 분석되었다. 물론 이러한 분석결과는 횡령·배임범죄 1심 판결 전체에 대한 분석이 아니라 '검찰사건처리정보시스템'상의 판결문을 통하여 살펴보았다는 점에서 일정부분 한계를 갖고있다. 그러나 실증적 연구를 통해 국민적 관심이 높은 고위경영자의 횡령·배임범죄에 대한 양형기준제도의 운영현황과 그 처벌정도를 이해하고 그 개선방안을 모색하는데 도움이 될 것으로 생각된다.

4통신자료 제공요청의 법적 성격과 합리적인 제도 개선 방향 - 영장주의 및 사후통지의 도입 여부와 관련하여 -

저자 : 박민우 ( Park Min Woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 117-170 (54 pages)

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최근 대법원 2016.3.10.선고 2012다105482 판결은 “전기통신사업자로서는 수사기관이 형식적·절차적 요건을 갖추어 통신자료 제공을 요청할 경우 원칙적으로 이에 응하는 것이 타당하다.”라고 판시함으로써 전기통신사업법 제83조 제3항에 따라 통신자료를 제공한 전기통신사업자에게는 손해배상의 책임이 없음을 확인해주었을 뿐만 아니라, 현재와 같은 수사실무에 문제가 없다는 취지의 해석까지 가능하게 했다. 하지만 대법원 판결 이후 통신자료를 둘러싼 논란은 오히려 들끓었고 그 논의의 핵심은 영장주의와 사후통지로 모아졌다. 쟁점에 대한 상반된 견해는 통신자료가 통신의 비밀에 해당하는지에 대해서부터 입장을 달리한다. 생각건대 통신자료는 특정 개인을 확인할수 있는 징표에 불과하고, 그 자체로는 개인의 사회적·경제적·인격적 평가는 물론이거니와 누구와 언제 어떤 의사소통을 하였는지에 대해서도 알 수 없는 자료이며, 다른정보와 쉽게 결합하여 통신의 내용을 이룰 수도 없기 때문에 '통신'이라는 용어 사용에도 불구하고 통신의 비밀에 해당한다고 보기 곤란하다. 한편, 전기통신사업법 제83조 제3항은 형사소송법 제199조 제2항상 사실조회로 제공받을 수 있는 정보에 통신자료가 포함되는지를 명확히 해주는 역할을 한다. 따라서 현행 통신자료제공의 법적 성격은 '사실조회에 관한 특별법'을 근거로 이루어지고 있는 임의수사이다. 개인정보보호법 제15조 제1항 역시 통신자료제공 관련 법률이기는 하나, 개인정보보호법의 입법 취지가 개인정보 수집의 근거 마련이 아닌 그 제한과 한계설정이라는 점에서 개인정보보호법을 수사의 권원으로 보아서는 안 된다. 수사실무가 개인정보보호법에 위배되지 않는다는 정도로 보는 것이 타당하다. 통신자료가 통신비밀에 해당하지 않는다면 사실조회를 통해 획득하는 길이 열려있는 다른 개인정보들과 통신자료를 달리 보아야 할 특별한 이유를 찾기 어렵다. 또한, 현재의 법관 인력으로는 통신자료에 대한 실질적 심사를 기대할 수 없고, 미국, 영국, 독일, 일본 등 해외에서도 전면적인 영장주의 도입 사례를 찾아보기 힘들기 때문에 영장주의 도입은 수사 활동을 과도하게 제약하는 조치이다. 사후통지 역시 다른 사실조회 정보들과의 형평성 문제가 있고, 개개인의 의사와 관계없이 전부 통지를 하는 것은 오히려 당사자에게 불이익할 수 있어 수사권 남용일 수도 있다는 점에서 신중한 접근이 필요하다. 다만, 수사권의 적법한 행사 그 자체도 중요하지만 '적법하게 행사되고있다'는 일반 국민의 신뢰 확보도 중요하기 때문에 현행과 같은 제도를 고수할 것만은아니다. 국가보안법이나 인지사건 일부에 대해 제한적으로나마 사후통지를 한다거나, 통신자료제공에 있어 전기통신사업자의 형식적 심사의무를 법률로써 부과하여 엄격한 요청과 제공을 담보하는 등 수사의 효율과 수사권 남용의 억제 사이 균형을 찾을 수있는 해결책을 모색해야 할 것이다.

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다운로드된 디지털 저작물에 권리소진의 원칙을 적용하여 중고판매를 허용해야 하는지의 문제는 유럽에서 지금까지 논란이 되어 왔고, 2012년 유럽사법재판소는 다운로드된 소프트웨어에 대하여 중고판매를 허용하는 판결(UsedSoft 사건)을 하였으나, 이를 전자책, MP3, 게임과 같은 다른 디지털 저작물에도 일반적으로 적용할 수 있는지는 명확히 밝히지 않았다. 따라서 소프트웨어 외의 디지털 저작물에 대하여는 각 EU 회원국 법원이 다른 판결을 하게 되는 상황이 초래되었고, CJEU는 2015년 Allposters 판결에서도 여전히 이 문제를 명확히 해결하지 못하였다. 결국 UsedSoft 판결이 다른 디지털 저작물에도 적용될 수 있는지는 유럽에서 여전히 논쟁 중이다. 현행 WIPO Copyright Treaty와 EU의 InfoSoc Directive에 의하면 배포권에 관한 권리소진의 원칙이 유형물에만 적용된다고 해석할 여지가 있고, 또한 UsedSoft 판결은 특별규정인 EU Software Directive를 근거로 소프트웨어에 대하여만 중고판매를 허용하였는바, 이를 문언적으로만 해석하면 ``권리소진의 원칙은 다운로드된 디지털 저작물중 소프트웨어에만 적용될 뿐, 다른 디지털 저작물에는 적용되지 않는다``는 결론이 도출될 수도 있다. 하지만, 유형물의 형태로 디지털 저작물이 판매되는 것과 무형물인 다운로드 방식으로 판매되는 것을 달리 볼 이유가 없고, 소프트웨어와 다른 디지털 저작물을 차별할합리적인 근거도 없다. 소비자가 합법적으로 디지털 저작물을 구매하였는데도, 단지중고판매가 허용되면 저작권자의 판매수입이 감소할 것이라는 이유로 소유자의 처분권을 제한하는 것은 타당하지 않고, 저작권자는 디지털 저작물을 최초로 판매함으로써 이미 경제적인 보상을 모두 받은 것이다. 또한 디지털 저작물에 관한 합법적인 중고시장을 허용하는 것은 불법복제의 우려와는 아무런 상관이 없고, 새로 개발된 기술로 중고 판매 이후 원 소유자가 계속하여 해당 저작물을 사용하는 것을 막을 수 있어 저작권자의 이익도 보호할 수 있다. 결국 현행 저작권법 규정은 새로운 디지털 환경에서의 저작권자와 소비자의 이해관계를 합리적으로 조정하는데 실패하였는바, 다른 디지털 저작물에 대하여도 배포권의 권리소진을 인정하고 중고판매를 허용하는 방향으로 현재의 WIPO Copyright Treaty와 EU InfoSoc Directive가 개정될 필요가 있다.

6직무발명에 관한 섭외적 법률관계의 관할과 준거법

저자 : 신혜은 ( Shin Hye Eun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 225-266 (42 pages)

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특허법은 특허독립의 원칙에 따라 전통적으로 속지주의원칙이 지배하는 영역이다. 그러나 지식이나 정보는 한번 생산되면 세계 각국에서 동시에 사용될 수 있는 특성을가지고, 시장경제의 급격한 세계화에 따라 더 이상 속지주의원칙의 고수만으로는 해결할 수 없는 문제들이 많이 나타나게 되었다. 본 논문에서는 외국에서 출원된 직무발명에 대한 권리귀속 등에 관해 사용자와 종업원 사이에 분쟁이 발생하는 경우, 우리나라법원이 국제재판관할권을 가지는지, 그리고 직무발명에 관한 섭외적 법률관계에 적용될 준거법은 무엇인지를 대법원 2015.1.15. 선고 2012다4763 판결(이하, '대상판결')을 중심으로 검토해 보았다. 그 결과 직무발명의 권리관계에 대해서도 당사자 자치의 원칙에 따라 국제사법 제25조가 먼저 고려되는 것이 바람직하다는 결론에 도달하였다. 직무발명제도는 특허법과 민법, 노동법이 교차하는 영역에 존재하는 것으로, 직무발명에 관한 사항은 특허권의 효력 등 지식재산권의 보호에 관한 것이 아니어서 국제사법제24조를 적용해야 하는 것은 아니듯이, 직무발명이 언제나 근로계약을 전제로 하는것도 아니어서 반드시 국제사법 제28조가 적용되어야 하는 영역도 아니기 때문이다. 다만 대상판결에서 “직무발명에 의하여 발생되는 권리의무는 비록 섭외적 법률관계에 관한 것이라도 성질상 등록이 필요한 특허권의 성립이나 유ㆍ무효 또는 취소 등에 관한 것이 아니어서, 속지주의의 원칙이나 이에 기초하여 지식재산권의 보호에 관하여 규정하고 있는 국제사법 제24조의 적용대상이라 할 수 없고, ... 발생의 기초가 된 근로계약에 관한 준거법으로서 국제사법 제28조 제1항, 제2항 등에 따라 정하여지는 법률이라고 봄이 타당하다.”고 판단한 이유는 대상판결의 원고와 피고 사이에는 근로계약이 존재하고, 우리나라 국제사법은 CLIP 원칙과 달리 직무발명의 준거법에 관한 명문의 규정이 없기 때문으로 판단된다. 향후 입법적 차원에서의 연구와 개선방안을 기대한다.

7법무법인의 소속 변호사에 대한 세무사등록거부처분의 당부 - 대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결 -

저자 : 정형근 ( Jung Hyung-keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 267-305 (39 pages)

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세무사법은 변호사의 자격이 있는 자에게 세무사 자격을 주고 있다. 변호사는 세무사뿐만 아니라 변리사 자격도 자동으로 부여받고 있다. 이렇게 된 것은 해방 이후 세무사, 변리사 숫자가 부족한 이유도 있었지만, 변호사의 직무 속에 세무사·변리사의 직무가 포함된다고 보았기 때문이기도 하다. 그렇지만 변호사의 자격취득으로 세무사와 변리사의 직무까지도 충분히 해낼 능력이 있는지는 의문이라는 지적도 있다. 모든전문직업에는 고유한 전문적 지식과 기능을 필요로 하기 때문이다. 변호사는 세무사·변리사는 물론 법무사·공인중개사 등과 힘겨운 직역싸움을 하고 있다. 세무사와 변리사는 변호사에 대한 자동 자격부여 제도를 폐지하려고 한다. 세무사법은 변호사에게 세무사 자격은 인정하면서 세무사 등록은 제한을 두었다. 2003년 제45회 사법시험에 합격하여 변호사가 된 자와 그 이전에 변호사 자격이 있는 자는 세무사 등록을 할 수 있다. 세무사등록을 하지 않은 변호사는 세무사라는 명칭을 사용할수 없다. 변호사라는 이름으로 세무대리를 하라는 것이다. 세무사의 직무를 수행하면서 그 고유한 명칭을 사용할 수 없다는 것은 사실상 그 자격을 박탈한 것과 같은 상징성을 갖는다. 세무사법은 '영리를 목적으로 하는 법인'의 업무집행사원·임원 또는 사용인이 되어영리 업무에 종사하는 자는 등록거부를 할 수 있도록 하고 있다. 대상판결은 법무법인소속 변호사인 원고가 위 규정에 해당된다고 등록거부를 한 것은 잘못이라고 밝히고 있다. 법무법인은 변호사의 직무를 전문적·조직적으로 수행하기 위하여 설립되었다. 변호사는 상법상 당연상인도 아니고, 의제상인도 아니다. 그러므로 변호사의 직무를 수행하는 법무법인 역시 영리를 목적으로 하는 것은 아니다. 따라서 법무법인에 소속변호사로 있는 원고는 세무사등록 거부사유에 해당되지 않는다. 대상판결은 이 점을확인해 주었다는 점에서 의의가 크다. 변호사가 부여받은 세무사 자격으로 국민에게 얼마나 도움을 줄 수 있는지가 자격유지의 관건이라 할 수 있다.

8소송상 상계의 항변에 대한 소송상 상계의 재항변의 허부 - 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964ㅤ판결 -

저자 : 김세진 ( Kim Sae Jin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 306-350 (45 pages)

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소송상 상계의 항변은 통상은 일단 청구채권의 존재를 부인하고, 그 존재가 인정되더라도 변제나 시효 등에 의하여 그것이 소멸되었다는 항변을 한 후 그것이 받아들여지지 아니하는(즉, 법원이 청구채권의 존재를 인정하는) 경우를 대비하여 최후로 피고의 반대채권으로 청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장하는 것(예비적·가정적 상계의 항변)이 보통이다. 따라서 그 상계의 항변에 포함된 상계의 의사표시는 그 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효할 때에만 그 사법상 효과가 발생(즉, 피고의 반대채권은 청구채권과 그 대등액에서 소멸)한다는 조건부 의사표시로 보아 실기한 방어방법 등으로 부적법해져 각하될 경우에는 그 사법상의 효과도 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 그런데 위 조건을 해제조건으로 보는 입장(해제조건설)에서는 소송상 상계 항변에 의하여 곧바로 상계의 실체법적 효과가 발생하므로 이에 대한 소송상상계의 재항변은 허용될 여지가 없다고 본다. 반면, 위 조건을 정지조건으로 보는 입장(정지조건설)에서는 소송상 상계의 항변에 의하여 곧바로 상계의 실체법적 효과가 발생하는 것이 아니므로 이에 대한 소송상 상계의 재항변이 허용될 여지가 있는바, 소송상 상계의 재항변은 소송상 상계의 항변에 제공된 반대채권의 존재를 다투면서 법원이 소송상 상계의 항변이 성립한다고 판단한 때에는 청구채권과 별개의 채권으로 피고의 반대채권과 상계한다는 취지이므로 법원이 소송상 상계의 항변이 성립한다고 판단하는 때에는 동시에 소송상 상계의 재항변에 관하여도 판단하지 않으면 안 되지만 그것을 허용할 경우 소송절차가 번잡하게 된다는 소송정책적인 이유 때문에 이를 허용하지 않는다. 일본의 최고재판소 판례는 후자의 입장을 따랐음에 비하여, 대상판결은 그와 결론을 같이하면서도 그 이론구성은 달리하고 있다. 그런데 대상판결이 전반부에서 '소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다.'고판시한 것으로 보아 정지조건설의 입장을 취하는 것으로 이해된다. 그렇다면 소송상상계의 항변에 대한 소송상 상계의 재항변이 허용될 여지가 있고, 그 경우 소송상 상계의 재항변에 관하여도 판단하지 않으면 안 된다(다만, 어느 상계를 먼저 판단할 것인가를 정할 수 없을 뿐이다). 그럼에도 불구하고 대상판결이 후반부에서 '피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다.'고 판시한 것은 소송상 상계의 항변에 대한 판단이 소송상 상계의 재항변에 대한 판단에 앞선다는 것을 전제로 한 것이다. 그러나 그렇게 되면 소송상 상계의 재항변은 항상 무의한 것이 되어 그 취지에 어긋난다. 따라서 정지조건설을 따를 경우에는 소송상 상계에 대한 소송상 상계의 재항변은 실체법적으로는 허용될 여지가 있으나 이를 허용할 경우 소송절차의 번잡을 초래하기 때문에 허용되지 않는다고 이론구성을 하는 것이 타당하다고 본다.

9최신판례분석 : 행정상의 인신 구금과 영장주의 - 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 결정 -

저자 : 김하열1 ( Kim Ha-yurl )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 439-460 (22 pages)

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헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의가 형사절차가 아닌 행정작용이나 행정절차에도 미치는지에 관한 논의를 함에 있어서는 그것이 대물적 행정작용인지, 대인적 행정작용인지, 대인적 행정작용이라 할지라도 어떤 성격의 것인지에 따라 세분하여 고찰하는 것이 바람직하다. 행정상 인신 구금은 영장주의와의 관련성 하에서는 ① 간접적 인신 구금과 ② 직접적 인신구금으로 나눌 수 있고, 직접적 인신구금은 그 목적과 속성에 따라 ⓐ 본질적으로 급박성을 요건으로 하는 즉시강제로서의 인신구금, ⓑ 의무위반에 대한 징계벌로서의 인신구금, ⓒ 출입국행정상의 인신구금으로 나누어 볼 수 있다. 대상결정은 행정상의 인신 구금, 그 중에서도 징계구금인 영창에 영장주의가 적용되는지에 관하여 정면으로 다룬 최초의 결정이다. 그럼에도 불구하고 법정의견에서 결론만 제시하고 그 논거를 제시하지 않은 것은 아쉬움으로 남는다. 그러나 5인의 과반수의견이 영창에 대한 영장주의 적용을 정면으로 긍정하였다는 점은 적지 않은 의의를 지닌다. 징계벌로서의 인신 구금을 중심으로 행정상 인신 구금에 영장주의가 적용되는지에 관하여, 헌법 제12조의 법문과 체계, 연혁, 영장주의의 정신, 문제된 인신구금의 목적과 성격 등을 고려하는 가운데 가능한 해석론을 제시하여 보았다.

10최신판례분석 : 국회선진화법과 국회의원의 법률안 심의표결권 침해 여부 - 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 결정 -

저자 : 손인혁1 ( Son Inhyuk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 461-482 (22 pages)

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헌법재판소는 제20대 국회가 개원하기 직전인 2016. 5. 26. 지난 제19대 국회에서 끊임없이 논란이 되었던 국회선진화법과 관련한 권한쟁의심판청구에 대하여 국회의장의 상임위원회 심사기간지정 거부행위 등으로 인하여 국회의원인 청구인들의 법률안심의표결권이 침해될 가능성이 없다는 이유로 그 청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다. 그런데 이 결정에서 4명의 재판관은 국회의장의 직권상정권 행사의 요건인 심사기간지정 거부행위로 인하여 청구인들의 심의표결권에 대한 침해 가능성을 인정하는 반대의견을 따로 밝혔고, 그중 2명의 재판관은 국회선진화법의 핵심내용으로 국회의장의 직권상정 요건을 정한 국회법 제85조 제1항에 대해 의회민주주의원리, 다수결원리 등에 위배된다는 이유로 그 위헌성을 확인하면서 청구를 인용하는 의견을 제시하였다. 비록 본안판단에는 이르지 못했지만, 법정의견과 적법요건에 대한 반대의견에서는 국회의 자율권과 그에 기초한 위원회 중심주의 및 교섭단체 중심주의의 법적 지위와 내용에 대하여, 그리고 비록 기속력이 없는 방론이기는 하지만 법정의견과 인용의견에서는 의회민주주의원리와 그 내용으로서 다수결원리에 대하여 서로 뚜렷이 구별되는해석론을 펼침으로써, 향후 이들 쟁점들과 관련하여 헌법재판소가 어떤 방향으로 판례를 형성·발전시켜 나아갈지에 대하여 학계와 실무의 관심을 모으고 있다. 한편, 이 결정에서 반대의견은 명시적으로 본안판단의 선결문제로서 국회법 제85조 제1항에 대한 위헌심사를 하여 인용의견의 경우 그 위헌성을 주문에서 명시적으로 선언하여야 한다는 헌법불합치 의견을 제시하였고, 법정의견 역시 반대의견을 의식하여 가정적 판단임을 전제로 위 국회법 조항에 대하여 위헌심사를 하였다. 헌법재판소가 종래에도 필요한 경우 선결문제로서 심판대상이 된 공권력 행사 또는 처분의 근거법률등 법률조항에 대한 위헌심사를 한 적이 있지만, 이 결정에서와 같이 선결문제로서 규범통제가 명시적인 쟁점이 되었고 또한 소수이긴 하지만 명시적으로 주문에서 위헌결정을 선언하여야 한다는 의견이 제시되었음에도, 이와 같은 헌법재판소의 직권에 의한규범통제가 가능한 것인지, 가능하다면 그 범위와 위헌결정의 정족수 및 효력 등은 어떻게 되는 것인지 등의 문제에 대해 아무런 실정법적·이론적인 근거를 제시하지 않고있는바, 이 점은 이번 결정에서 아쉬운 부분이라고 할 것이다.

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