Bio-politics, 즉  생명정치라는 용어는 푸코가 사용한  이래 여러 학자들에 의해 현대 의  새로운  상황을  표현하는  주요한  용어가  되었다. 그  의미를  크게  나누어  보자면, Bio를  생물학  즉, biology의  의미로  이해하고  그  방향에서  접근하는  방향(생물학적  생명정치)과 그리스어의  사회적  존재를  뜻하는  bios의 관점에서 접근하는  방향(비오 스적  생명정치)의  두  방향으로  파악할  수  있는데, 푸코는  전자를  아감벤은  후자의  방향을 제시한 사람으로 평가할  수 있을  것이다. 그런데  지금까지 생명정치에  관해서  전개된  논의에서 미진한 점이 있다면, 네그리와 하트 등 몇 사람을 제외하고는 자본의  문제를 주요 요소로 다루지 않았다는 것이다. 현대 자본주의는  '상품에 대해  소외된  노동자'의  형태가  아니라  '생명 자체가 상품'이 되는 자본의 논리 속에서 사람을 통제 하고  관리한다. 그를  통해  자본의  논리는  소외의  형태가  아니라  생명(생체)에  대한  침투의 양상을 띠고, 그를 통해  생활세계 곳곳에서 의식과  문화의 새롭게  변화시킨다. 이런  의미에서  생명정치는  단순한  정치현상이  아니다. 특히  21세기의  생명정치는  생명에  대한 새로운 이해를  매개로, 자본과 권력이 새롭게  접합되는  현상이다. 이는  욕망-자본과 불안-권력의  의존적  견제를  통한 공생이라는 관점에서 재음미할 수 있을  것이다. 이런  변화는 법의 변화를 요구한다. 새로운 생명정치  시대에 법은 생명법으로 서 정체성을  가질 수  있다. 그리고  생명법은 무엇보다 생명헌법의 구상에서 시작할  수  있을 것이다. 21세기의  생명정치에서는 새로운 형태의 차별과  불평등이 등장하고  있고, 그것들은 사람들의 삶을 재구성한다. 이런  시대적 상황에서  우리가 바라는 사 회, 우리가 살고  싶은 사회의 모습을  헌법을 매개로 재정립하는 새로운 헌법투쟁을  할  필요가  있다.

본 논문은  1960-80년대 한국의 부랑인단속법정책에서 부랑인이 규정되고 규제되 며 관리되어온 양상을  탐색한 법사회사 연구이다. 본 논문에서는 먼저 부랑에  대한  국가적인  규제와 관리의 계보를 추적하던  과정에서 부랑인의 표지가  '무대 위로 끌어 내어 식민지인의 열등성을 전시할 대상'(식민지시기)으로부터  '외신으로부터 감추어  가려둘 부끄러운 존재'(해방ㆍ전후시기)로, 그리고  다시  '산업전사로 갱생되는 동시 에  청소되어야 할  이중적인 몸'(발전주의시기)으로  변모하여  왔음을  확인하였다.[2] 그중에서도  부랑인을  이중적으로  대상화하는  매커니즘이  적극적으로  대두되었던  1961년부터  부랑인수용시설의  인권유린이  담론화되었던  1987년까지, 요컨대  1960-80년대에 집중하여, 갱생되어야 할 몸과  갱생케  하는 제도라는  '건전시민 만들 기'의 규율기술이  어떻게  '건전사회  만들기'의 인구관리에  이용되었던 것인지  논증하 였다.[3] 아울러  사회복지사업법과  내무부훈령  제410호  사이의  위계  교란과  '법의  테두리  안에서 그 법에 의해  배제된 자들'의 문제를  생명정치의 통치술로써 설명하였 다.[IV] 생명권력은 인구를 분화하여 살아야  할  존재와 죽게 내버려둘 존재의  경계를  긋는데, 부랑인의  강제시설수용은  건전사회의  적으로  상정된  대상들로부터  사회적 신체를  보호하는  기획이었다고  할  수  있다. 이렇듯  '부랑인단속의 생명정치'라는 문제설정 아래 부랑인의 몸에 대한 해부-정 치와 인구에  대한 생명정치의 작동양상을 분석한 것이 본 논문의 고유한  성과이다. 이는  부랑인단속의  목적과  특성들을  생명정치의  분석틀로써  해명하는  작업이면서, 동시에 더 넓게는  생명정치이론이 한국  발전주의시기의 법정책 분석에서 응용될 가 능성을  입증하려는 시도이기도 하였다. 아울러 푸코의 생명정치 논의에서  법이 공백 으로  남아있다는  비판들에  대항하여  다른  읽기를  제시하였다는  데  의의를  갖는다.

법은 법의 자체적 완결성에 대해 가장  강력한 자기  확신을 갖고  있는 사회의  하위 체계이다. 법의 이러한 자기  확신은 사회의 다양한 피억압집단의 불만과 이에  대한  사회구성원의  인식  변화를 법 실천이  적절하게 반응하지 못하게 할  뿐 아니라, 법의  실천적  특징의  다른  한  축을  이루는  적응적  변화가능성을  위축시킴으로써  사회의  효율성을  떨어뜨리고  이는  다시  법에  대한  신뢰의  약화로  이어지게  된다. 이러한  경향은  법이 개인화의 창의적 측면을  개방하여  사회의 효율성 제고로 이어지게 하려 는 후기근대적 상황에서 갈수록 중요해지는  사회적 실천의 까다로운 요구조건에 직 면하게  되었다는  것을  의미한다. 특히  한국의  법  실천은  그  역사적  특수성  때문에  법의 안정성과 엄격성을 강조하는  경향이 강한데, 이것이 오히려 갈수록 사회의  불만 을  야기하고  사회의  안정적  유지를  어렵게  하고  있다. 이 글에서 필자는 법과 생명정치를 중심으로  한 푸코의 권력/지식/통치성 이론은  규범성(normativity)에 대한 실천이론의 관점에서 접근할 때  그 의미가  가장 잘  드러난 다는 점을  주장한 후, 실천이론의 관점에서 후기근대 한국사회에 드러난 법의  역할을  분석하고 그 개선 방법을 제시하려고  한다. 이를 위해 실천이론을 간략히 설명하고, 실천이론의 틀 속에서  푸코의 법과 생명정치 논의가  차지하는  위치를 설명하며, 이러 한  푸코의  논의가  후기근대적  풍경이  펼쳐지고  있는  한국적  맥락에서  어떤  함의를  가지는지를 다룬다. 이어서 법 실천의  관점과 대척점에 있는 것으로서, 진리에  대한  법의  자기  확신이  다른  담론에  대한  인정  거부로  이어지는  사례로  성폭력  관련법  법제화 과정을 분석하며, 결론적으로 법 실천의  관점에서 한국적 법  실천의 문제점과  그  개선책을  제시한다.

이 글은  '헌정적인 것'의  개념을 밝힘으로써  오늘날 한국 사회에 존재하는  헌법이 론 연구의 공백을 메우기  위한  시도이다. 저자는 헌법의 개념을  정치나 법이나 사회라 는 별개의 범주가 아니라  헌법  현상의 고유성을 전제로  추구한다. 이를 위하여 인간의  정치가  공동의  정치적  표상을  통하여  함께  사유한다는  점에서  표상  정치 (representation politics)임을 밝히고, 그  한계를 극복하기  위한 메타-정치의 기획이자  운동으로서 헌법과  헌정주의를 개념화한다. 기존의 헌법 개념론은 가치질서에 의하 여  통합된 사회가, 적과  동지의 구분을 통해 공적  권위를 수립하고, 그 규칙을 통해  사회  속에서  당위를  실현하는  단순한  순환  모델을  전제한  채, 단지  그  속에서  어떤  측면이 더욱 본질적인지를  다투고 있을  뿐이다. 이에 비해  저자는 이 셋 모두가  표상  정치라는 공통의 기반을 딛고 있으며, 그것이 동일자의 요구와 타자의 요구를  모두  좌절시키는  고유한  한계에  직면하고  있음에  주목한다. '헌정적인  것'은  이와  같은  한계를 극복하기  위한  메타-정치의 기획으로서  헌법을 비롯되는 인간의  정치의 초월 적  지평이다. 이 글은 이러한  '헌정적인 것'의 개념이 모더니티 이전과 모더니티 속에 서  어떻게 시도되었는지를 살펴보면서, 그 제도화의 전략을 정치적  표상의 재복수화 와 탈절대화, 그리고  중층화로 요약하고, 중용적 탁월성과 똘레랑스의  덕성이  구성되 어 온 맥락을 드러낸다. 마지막에는 모더니티 이후 헌정주의의 미래를 간략하게  전망 하고  있다.

1987년 민주화 이후 사법부  안팎에서는 변화된 사회적 환경을  바탕으로 사법제도 의 개선을  요구하게 되었고, 이는 이후  20년 이상 지속되는 제도개선을  위한 노력으로  이어졌다. 그동안  진행된 사법제도 개혁의 목적은  사법에 대한 국민적 불신을  해소하 고  국제적이고  보편적  수준의  사법제도를  만들기  위한  것이었다. 그  중  대표적인  것이  대법원장을 정점으로  하는 피라미드 형태의 수직적  관료구조를 해소하는  것이 었고, 이를  위해서  대법원장에게  집중된  인사권을  분산시키거나  견제하는  제도적  장치, 즉  법관인사제도를 개혁하기 위한 노력이 진행되었다. 이는 관료화되고  중앙집 권화 된 사법부가 민주적 정당성을 확보하는 동시에 사법권 독립을  실질적으로 실현 시키기  위한 대표적인 방안이었다. 본 연구는 민주화 이후  이루어진 법관인사제도의  변화과정을 신제도주의적 관점에서  분석하는 것이다. 법관인사위원회제도와  대법관  임명제도를  제도변화의  시발점, 주요  행위자  간의  갈등, 갈등의  바탕이  되는  이념  등의  요인을  중심으로  분석했다. 분석결과, 법관인사제도는  1993년 이래  현재까지 두  단계의 과정을 거쳐 변화되어  왔다. 첫 단계의  변화는 사법파동으로 시작된 내부적 갈등이 변화의 시작이 되었으며, 내부에서  진행된 제도의 변화는 점진적이고  완만한 변화의 특징을 나타냈다. 이와는 달리, 두  번째  단계의  변화는  2010년  국회에서  사법제도개혁이  추진되면서  국회와  사법부의  갈등이 형성되었으며, 입법권을  가진 국회의 강한 의지가  반영되어 상대적 으로 보다  급격하고 근본적인 제도의 변화가 나타났다. 그리고 이는  사법부에  대한  민주적  통제 강화를 위한 민주주의  원리와, 외부기관인 국회나  행정부로부터 사법부 가  독립되어야  한다는  사법권  독립  원리  사이에  형성된  이념적  충돌에  근거했다. 이러한  결과는  향후  사법에  대한  국민적  신뢰회복을  위한  제도개선을  위한  논의에  참고  될  수  있을  것이다.

영미법에 기원을 두는  신탁(트러스트)은 위탁자가 자신의 자산을 수익자를 위하여  수탁자에게  신탁하면, 수탁자가 해당  자산의 법적 소유자로서 사실상  소유자인 수익 자의  이익을  위하여  해당  자산을  적절하게  관리하는  것을  내용으로  하는  재산법상  제도이다. 이와 같은 신탁  제도는 오늘날 재산법 안팎에서  다양하게  변형되어  활용되 고 있는데, 공공적 뉘앙스를  강하게 가지고 있는 퍼블릭  트러스트 독트린상 퍼블릭  트러스트나  내셔널 트러스트 운동상 내셔널  트러스트도 신탁의 변형의 한  예들이다. 이중에 퍼블릭 트러스트 독트린은 해당  자산의 소유자가  국가든 공공이든  개인이든  그리고  그  소유자가  해당  자산을  실제로  신탁하였든  아니하였든을  불문하고  해당  자산이 공공의 이익을  위해 국가나  지방자치단체에게 신탁되어 있다고 구성하는 법 리이다. 그런데  법사적으로  보면  퍼블릭  트러스트  독트린의  고전적인  적용  대상은  물이나  해안 등으로, 국가나  지방자치단체가 해당 자산의 소유자인  것이 일반적이었 다. 그러므로 관련 논의의  중점이 국가나 지방자치단체에 의한 자산관리 행정에  놓였 다. 하지만 퍼블릭 트러스트  독트린의  적용 대상이 점차  자연환경 일반으로 확대되면 서 해당 자산의 소유자가 개인인 경우들이  늘어나게  되었다. 그리하여 오늘날  관련  논의의 중점은 해당 자산을  이용할 공공의 권리성 인정과  해당 자산의 공공 이용이 초래하는  소유자  권리  제한에  대한  합리화  등으로  옮겨져  있다. 그런  한편  내셔널  트러스트는 시민이  주도하는 일종의 사회운동으로, 공공에게 가치 있는  자연자산이 나 문화자산을 보존하고 해당 자산을 공공의 이용에  공여하는  것을 내용으로 한다. 이 트러스트의 실질이 시민운동임에도 불구하고  트러스트라는 명칭을 가지는  것은  이 운동에  관여하는 자들이  트러스트  법리를 이용하여 해당 자산을  소유하고  운영하 는 구성을  취하고 있기 때문이다. 그런즉 퍼블릭 트러스트  독트린상  퍼블릭 트러스트 와 내셔널  트러스트 운동상  내셔널 트러스트는  모두 재산법상 신탁  제도를 이용하고  있고, 공공의 이익 내지 이용을 위한  것이며, 해당  자산이 자연이나 환경과  밀접하게  관련되어  있다는 점 등에서 공통적이다. 하지만 두 트러스트의  존재 맥락 및 두  트러 스트가  신탁  제도를  이용하는  구체적인  모습은  확연히  다르다.

본  논문에서는  1950~70년대를  중심으로  동성동본금혼제를  둘러싼  법과  현실을  살펴보고자  하였다. 1950년대 신민법  제정 당시 동성동본금혼제도는 그  존폐를 두고  논란이 되었으나, '순풍미속'이라는 전통옹호의 시각에서 그리고 우생학적 고려 속에 서 그 존치가  정당화되었다. 그 결과  식민지 하에서 보다 더 넓은 범위의 동성동본금 혼이 성문화되었다. 산업화에 따라 사회변화가 가속화되었던  1960년대 이후 동성동 본혼은  사회문제로 본격적으로 대두하였다. 인구 이동의 증가, 결혼관의 변화, 초등  의무교육의 실현에 따른 법률혼의  확산 등 이 시기  나타난 사회변화는  동성동본혼의  증가와 사회문제화를 초래했던 것이다. 그러나  금혼이라는 원칙에도  불구하고 혈족 이 어디까지인지 명확히 규정되지 않았던 법적 모호함으로 인해 동성동본혼의  판별  여부는  호적리의  자의적  판단에  맡겨져  있었다. 동성동본혼자들은  사실혼관계에서  오는 각종  불이익에서 벗어나기 위해  음성적인  방법을 통해서라도 법적 혼인을 인정 받고  정상가족 내로 편입되고자 하였다. 동성동본금혼 피해자들이 법  개정을 초구하 며  사회에  목소리를  내기  시작한  것은  1977년  <동성동본불혼제도  개정촉진회>의  결성을  계기로  해서였다. 그러나  이러한  피해자들의  요구에도  불구하고  국회는  법 개정을 거부하고, 다만  1978년 혼인특례법을  통해 한시적으로 피해자들을 구제하기 로  하였다. 이  특례법은  동성동본혼자들의  결혼의  자유를  위한  것이  아니라  법적  테두리를  벗어난 광범한 사생아 양산에  대한 우려에서 제정된 것이었다. 동성동본자  사이의  임신에  대해서  인공임신중절을  합법화한  모자보건법과  함께  혼인특례법은  사생아  출산을  방지하고  이미  출산한  사생아는  정상가족에  편입함으로써  '건전한' 국민을  만들고자  했던  시도였다. 요컨대, 1960~70년대의 동성동본혼  문제는  단순히  가부장제 옹호론 대 남녀평등론 이라는  입법적 대립으로 환원될  수 없는 부계혈통주의와  '건전한' 국민 생산 사이에  나타난  균열을  드러낸다. 모자보건법과  혼인에  관한  특례법은  이  균열을  메우고자  했던  미봉책에  불과했다. 사생아  자녀의  구제라는  인구통제적  관점이  아닌  결혼과  합법적  가족구성의  권리  획득이라는  피해자들의  목표는 거듭된 미봉책으로도  결코  달성할  수  없는  것이었다. 피해자들이  동성동본혼은  “불법적인  일이거나  구제받을  일이 아니”라며  1990년대  말  위헌소송으로 나아가게 되었던 과정에는 이러한 역사적  맥락이  담겨있다.

본고는 1950년대 「병역법」과 「경범죄처벌법」을 통해 퀴어 장에 대한 법적 규제와 그 위반의 정치적 가능성에 대해 살펴보았다. 여장남자나 남장여자, 동성애자 등 퀴어 에 대한 언론보도와 대중서사적 재현을 통해 개인의 사적 영역에 대한 법적 통치성을 확인하고, 이를 규제와 일탈의 길항관계로 읽는 것이다. 반공 남한에서 국민개병제를 기본으로 하는 병역법은 불심검문을 통해 여장남자들 을 구속하였다. 이러한 병역법은 실상 정치적 목적으로도 광범위하게 사용되었으며, 남성 청년 일반의 자유를 통제하였다. 이는 결국 청년을 잠재적 위반자이자 범죄자로 상정하는 결과를 낳았다. 공안과 사회윤리를 지키기 위해 제정된 경범법 역시 여장남 자들을 규제하였다. 1950년대 경범법에는 섹슈얼리티에 대한 통제가 명시되어 있지 않지만, 경범법은 ``탕아들``과 여장남자, 동성애자 등에 광범위하게 적용되었다. 이는 퀴어한 자들이 사회윤리와 충돌하고 있음을 의미한다. 이들 위반자의 존재는 사회와 불화하며, 새로운 감각을 만들어낸다는 점에서 치안이 아닌 ``정치``의 가능성을 갖고 있다고 볼 수 있다. 남한의 병역법이나 경범법이 성소수자를 통제하고 있음에도 불구하고, 여성들 사 이의 친밀성은 그 문화적 재현에서부터 실제 형성에 이르기까지 남성 동성애에 비해 상대적으로 너그러운 상황이었다. 이는 여성 동성애는 공안과 사회윤리를 위협하지 않는 것으로 받아들여졌다는 것을 의미한다. 특히 식민지 시기 이래 1950년대 중후반 에 이르기까지 여성 동성애는 공통감각으로서 받아들여졌다. 그러나 이러한 분위기 는 병역법이나 경범법의 강화와 더불어 점차 보수화되고, 이성애정상성이 강화되는 것을 확인할 수 있다.

이  논문은  주권  권력이  병역법을  통하여  국민의  범주를  민족과  젠더의  차이에  기반한  '성스러운  국민'으로  구성해왔던  역사를  탐구하는데  그  목적을  두고  있다. 국가  형성과 권력  장악의 핵심은 국가의 운용에  필수적인 치안(police)의 권한을  확보 하여  국가  구성원을  수용, 복속시킴으로써  이들  전체를  관리하고  통제하는  권한을  누가 전유할  것인가에  있다. 병역법은  국가의 치안의 권한을 확보하는데 가장  핵심적 인  법이었으며, 이에  대한  국가  구성원의  수용을  이끌어  냄으로써  법적  구속력을  가질 수 있었다. 이를  위해 국가는  인구를 관리할 수 있는  시스템과 이에 대한  법적  합리성을  확보하는 과정을 통해서 통치성을  발휘하였다. 이 논문은  국민국가가 탄생 되었던  시기의  병역법이  병역에  적합한  국민을  '구성'해  나가는  과정, 즉, 국가를  위해  죽을  수  있는  충성도를  가진  '신성한  국민'을  구분해내었던  역사를  이  법이  처음  실행되었던  식민지시기부터  안정화된  1970년대까지의  변화를  중심으로  하여  계보적으로  추적한다.

본고는  1945~48년  남한에서 한국인으로 인정된 사람들의 범위를 내선결혼 가족을  중심으로  살펴봄으로써, 탈식민  국가  대한민국에서  '국민'의  경계가  설정되어가는  과정을  밝힌  것이다. 먼저 미군정은 패전국 국민인 일본인의 남한 보유 재산을 몰수하 고 이들을 일본으로 귀환시키기 위해 일본인과  비일본인을 구별했는데, 원칙적으로  1945년  8월  9일  현재의  호적을  기준으로  일본에  호적을  가진  자를  일본인, 한국에  호적을 가진  자를 한국인으로 취급했다. 이는 일제의 한국  식민지배를 합법으로  보는  시각에서, 내선결혼  당사자  일방의  호적  소재지를  바꾼  일제시기의  취급도  유효로  인정한  것이다. 반면, 대한민국  정부  수립에 착수한  한국인들은  아버지가  한국인인  자에게 국적을 부여하는 것을 제일의 원칙으로 삼았다. 이들은 일본의 한국 식민지배 를 불법 군사점령으로 보면서, 일제시기의 호적 변경이 그  자체로 한국 국적의 득상  요인이  되지는 않도록 했던 것이다. 또한 한국인들은 일제시기에  일본이 내선결혼을  장려한다고  선전한 데 반감을 갖고  일본인과 결혼한 한국인을 친일파로  간주했는데, 이를  전제로  외국인의  국적  취득과  시민권  행사도  제한했다. 식민지  경험은  해방  이후 대한민국이라는 새로운 국가의 틀을  만드는  과정에서, 부계 혈통주의, 폐쇄적ㆍ 혈연적  민족주의  위에서  국민의  경계를  설정하는  부의  유산을  남긴  것이다.