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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 형사처벌 대상자의 연령인하와 치유사법에 관한 고찰

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형사처벌 대상자의 연령인하와 치유사법에 관한 고찰

Study on the Age of Criminal Liability and Healing Justice

김두상 ( Doo Sang Kim ) , 박상식 ( Sang Sik Park )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 24권2호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 04월
  • : 1-20(20pages)

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 소년범죄에 대한 시각의 재설정
Ⅲ. 형사미성년자 연령 인하 검토
Ⅳ. 소년범죄와 치유사법(Therapeutic Justice)
Ⅴ. 맺으며

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오늘날 소년범죄는 범죄의 피해 대상으로만 인식되는 초등학생까지 직접 강력범죄를 저지르는 경우가 증가하고 있다. 어린 소년에 의한 범죄의 증가와 흉포화 등은 이제 심각한 사회문제 중 하나로 받아들여지고 있다. 소년범죄의 대책에 관하여 항상 문제되고 있는 것이 형사처벌의 연령문제이다. 소년범의 형사처벌에 관한 문제는 오늘날 갑자기 제기된 것은 아니고 오래전부터 시작되었다. 그때마다 보호주의와 엄벌주의의 양자 사이에서 더 나아가지 못하다가 최근 ‘켓맘’사건으로 다시 여론의 중심에 서고 있다. 엄벌주의는 형사범죄의 연령을 낮추어 범죄를 예방하자는 것이고, 보호주의는 소년법의 목적을 최대한 지키면서 어린 나이의 낙인을 예방하면서 교육을 통한 재사회로 가자는 것이다. 촉법소년들이 어린 나이부터 범죄자로 낙인찍히면 범죄의 굴레를 벗어나기 힘들다. 그리고 어린 학생들은 성인 범죄자보다 교화.교정의 가능성이 높다. 실제로 경찰청에서 실시한 학교폭력 가해 학생 및 소년범 선도프로그램을 이수한 소년범의 재범률은 6.1%로 미이수 시 11.0%에서 대폭 감소해 재범방지에 효과를 거두고 있다. 연령인하에 대한 다수의 주장은 만 14세 이상의 처벌 대상 나이를 1~2년 더 낮춰야 한다는 것이다. 가벼운 처벌로 인한 재범 우려를 생각해서라도 응분의 벌을 받아야 한다는 주장엔 일면 설득력이 있다. 그러나 대부분의 소년범죄는 가정해체와 열악한 생활환경, 폭력적이고 선정적인 인터넷이나 방송매체의 역기능이 주된 원인으로 보는 것이 지배적인견해이다. 즉 학생 개인보다 그들을 둘러싼 환경으로 잘못된 선택을 하게 된다는 것이다. 따라서 본 논문에서는 형사처벌의 연령을 낮추는 것에 대해 어느 정도 찬성하면서 대신에 연령인하로 인한 형사처벌의 대상에 포함되는 만 12, 13세의 소년들은 교정복지적측면에서 강력한 형벌보다는 ‘치유사법’(Healing Justice) 이라는 형사정책적 정책을 제안하는데 그 목적이 있다. ‘치유사법’의 주된 목적은 어떤 이유에서든 범죄행위는 잘못됐지만 그들 스스로 진심 어린 반성을 통해 죄를 뉘우치도록 범죄의 굴레에서 벗어나 미래의 소중한 자원들로 성장시키는 것이 최선이며 교육적인 방법이다. 그들도 우리의 소중한 청소년들이기 때문이다.
Today``s juvenile delinquency is being committed even by elementary school students. They had been viewed as victims of crimes but now they are the ones who commit violent crimes. Increasing crime rate and violence committed by young children became one of the serious issues in our society.50)51) Age for criminal liability has always been an issue in dealing with juvenile delinquency. Issue regarding criminal punishment for juvenile offenders is not something new but has been around for awhile. It has always been difficult to decide between protectivism and severe punishment policy but the recent ``catmom`` case brought it to the public``s attention. Severe punishment policy is to prevent crimes by lowering the age of criminal liability while protectivism is to seek the purpose of the juvenile law, keep young children from being viewed as criminals at young age and educate them for resocialization. It would be difficult to remove the criminal image once law-intruding juveniles are viewed as criminals at young age. And young students would be more likely to be reformed than adult criminals. In fact, rate of re-committing crimes among juvenile offenders who committed violence in schools and completed juvenile offender correction program was 6.1% and it was 11.0% if they did not complete the program, which shows the effect in preventing re-committing crimes. Majority of views on lowering the age suggest the age should be lowered by 1~2 years from current age limit of 14 or older. In some respect, severe punishment, rather than light one, is necessary to prevent re-committing crimes. However, most juvenile delinquency cases are caused by dysfunctional families, poor living environment and violent and lewd online and media contents. In other words, wrong choices are made not by students themselves but by their surroundings. Therefore this study agrees on lowering the age to some degree yet supports ``healing justice``, rather than severe punishment, in terms of correctional welfare for children of 12 or 13 who will be subjected to criminal liability once the age is lowered. Main purpose of ``healing justice`` is to educate those who committed juvenile delinquency, keep them from any criminal behavior and help them grow as valuable members of our society. Because they are also important part of our community.

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I410-ECN-0102-2017-360-000163866


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I410-ECN-0102-2017-360-000163866

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2018
  • : 660


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1형사처벌 대상자의 연령인하와 치유사법에 관한 고찰

저자 : 김두상 ( Doo Sang Kim ) , 박상식 ( Sang Sik Park )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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오늘날 소년범죄는 범죄의 피해 대상으로만 인식되는 초등학생까지 직접 강력범죄를 저지르는 경우가 증가하고 있다. 어린 소년에 의한 범죄의 증가와 흉포화 등은 이제 심각한 사회문제 중 하나로 받아들여지고 있다. 소년범죄의 대책에 관하여 항상 문제되고 있는 것이 형사처벌의 연령문제이다. 소년범의 형사처벌에 관한 문제는 오늘날 갑자기 제기된 것은 아니고 오래전부터 시작되었다. 그때마다 보호주의와 엄벌주의의 양자 사이에서 더 나아가지 못하다가 최근 '켓맘'사건으로 다시 여론의 중심에 서고 있다. 엄벌주의는 형사범죄의 연령을 낮추어 범죄를 예방하자는 것이고, 보호주의는 소년법의 목적을 최대한 지키면서 어린 나이의 낙인을 예방하면서 교육을 통한 재사회로 가자는 것이다. 촉법소년들이 어린 나이부터 범죄자로 낙인찍히면 범죄의 굴레를 벗어나기 힘들다. 그리고 어린 학생들은 성인 범죄자보다 교화.교정의 가능성이 높다. 실제로 경찰청에서 실시한 학교폭력 가해 학생 및 소년범 선도프로그램을 이수한 소년범의 재범률은 6.1%로 미이수 시 11.0%에서 대폭 감소해 재범방지에 효과를 거두고 있다. 연령인하에 대한 다수의 주장은 만 14세 이상의 처벌 대상 나이를 1~2년 더 낮춰야 한다는 것이다. 가벼운 처벌로 인한 재범 우려를 생각해서라도 응분의 벌을 받아야 한다는 주장엔 일면 설득력이 있다. 그러나 대부분의 소년범죄는 가정해체와 열악한 생활환경, 폭력적이고 선정적인 인터넷이나 방송매체의 역기능이 주된 원인으로 보는 것이 지배적인견해이다. 즉 학생 개인보다 그들을 둘러싼 환경으로 잘못된 선택을 하게 된다는 것이다. 따라서 본 논문에서는 형사처벌의 연령을 낮추는 것에 대해 어느 정도 찬성하면서 대신에 연령인하로 인한 형사처벌의 대상에 포함되는 만 12, 13세의 소년들은 교정복지적측면에서 강력한 형벌보다는 '치유사법'(Healing Justice) 이라는 형사정책적 정책을 제안하는데 그 목적이 있다. '치유사법'의 주된 목적은 어떤 이유에서든 범죄행위는 잘못됐지만 그들 스스로 진심 어린 반성을 통해 죄를 뉘우치도록 범죄의 굴레에서 벗어나 미래의 소중한 자원들로 성장시키는 것이 최선이며 교육적인 방법이다. 그들도 우리의 소중한 청소년들이기 때문이다.

2프랑스 기간제 규율에 관한 고찰 -갱신 횟수 제한을 중심으로-

저자 : 김상호 ( Sang Ho Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 21-46 (26 pages)

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한국의 기간제 근로자 및 단시간 근로자의 보호 등에 관한 법률에 따르면 기간제근로자의 경우 2년 이내에서는 반복적으로 갱신이 가능하고 이런 갱신에 대해 규제하는 규율이 없다. 이런 이유에서 학계의 모임에서는 갱신 횟수에 대한 제한 방안에 대하여 논의해왔다. 여기에서 우리가 비교법적 논의, 특히 프랑스 법제와 비교한다면 매우 유용할 것이다. 프랑스는 기간제근로계약과 관련하여 다양한 규율을 두고 있다. 먼저 갱신은 양 계약사이에 공백을 포함하는 연속적 계약과 구별된다. 갱신 횟수 또한 2회로 제한된다. 그리고 이런 규율이 위반된 경우에 그 제재는 그 기간제 계약을 무기계약으로 의제하는 것이다. 다만 그 의제의 법적 효과는 당해 기간제근로자를 당해 사업체에 복직시키는 것을 의미하지 않고 단지 실직에 대한 금전배상권리 부여를 뜻한다. 이와 같은 비교법적 고찰에 기초하여, 한국에서는 기간제근로계약의 갱신 문제에 관한 시사점을 얻을 수 있다. 하나는 적정한 갱신 횟수 제한은 필요하며 갱신 개념을 벗어난 기간제계약 사이에 공백기를 두는 연속적 계약에 대해서도 관심을 가져야 한다는 것이다.

3공공SW사업의 내실화(內實化)를 위한 법제도 개선방안

저자 : 김윤명 ( Yun Myung Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 47-74 (28 pages)

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SW기술의 특성은 누적적, 점진적으로 발전해가는 특성을 지니고 있다. 이러한 과정에서 SW기술의 혁신이 이루어져왔다. 그럼에도 불구하고, SW기술의 특성에 맞는 정책보다 시장의 부정적 현상을 빨리 해소하려는 단기 처방이었다는 점에서 한계가 있다. SW산업진흥법의 역할은 소프트웨어산업의 진흥을 목적으로 하지만 의도하지 않게 공공SW사업을 규제하는 법률로 변질되었다. 이는 국내 기업들 간 공공SW사업의 수주경쟁이 심하여 중소SW기업의 보호 및 공정성을 담보하기 위한 규제가 증가한 것이 그 이유이다. 정부조달사업 중 공공SW사업은 공공의 수요를 위하여 소프트웨어의 개발에 관한 조달을 말한다. 공공SW사업은 소프트웨어 시장의 활성화만이 아닌 오류없는 소프트웨어시스템을 구축함으로써 국민들이 편리하게 전자정부 서비스를 이용할 수 있도록 하는 것도 포함된다. 정부조달은 정부재원을 사용하기 때문에 투명한 예산집행이 요구된다. 이러한 이유때문에 SW사업이 규제적 성질로 변화되었다는 비판을 받는다. 본 연구는 공공SW사업의 내실화를 위하여 몇 가지 사항에 대해 검토하는 것을 목적으로 한다. 첫째, 현행 소프트웨어산업 진흥법 상 공공SW사업에 대한 법적인 한계를 살펴본다. 둘째, 공공SW사업에서 문제점 중 하나는 소프트웨어사업 결과물에 대한 지식재산권에 관한 사항이다. 셋째, 소프트웨어산업 진흥법의 한계로써 제시되는 입법정비 방안에 대한 것이다. 끝으로 논의를 통해 공공SW사업을 위한 기본원칙을 제안하고자 한다.

4신탁에서의 물권법정주의에 관한 연구 -영미법계와 대륙법계의 소유권을 중심으로-

저자 : 류창호 ( Chang Ho Ryu )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 75-104 (30 pages)

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물권법정주의를 기반으로 하는 대륙법계의 소유권 개념에서는 영미 형평법 또는 신탁법상의 소유권은 대륙법계 소유권과는 완전히 이질적인 권리라는 선입견이 강한 것이 사실이다. 이와 같은 법체계의 이질성으로 인하여 대륙법계에서는 수익권에 관한 다양한 학설들이 제기되고 있다. 영미법계에서의 대륙법제도의 수용 및 대륙법계에서의 영미법제도의 수용에 관한 사례들과 물권법정주의의 의미, 우리 판례에서 이른바 관계적 소유권이 수용되는 사례 등을보면서 영미법계와 대륙법계의 제도가 유리벽에 의하여 서로 완전히 유리되어 있는 것은아니라는 점을 알 수 있다. 특히 우리 민법의 물권법정주의는 민법과 법률에 의해서만 새로운 물권의 창설을 허용하고 있는 일본 민법(제175조)과는 달리, 법률뿐만 아니라 관습법에 의해서도 새로운 물권의 창설을 인정하고 있고(제185조), 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다는 점에서, 법률에 의한 물권의 창설만을 인정하고 있는 다른 국가의 물권법정주의보다 유연성이 높은 입법으로 평가할 수 있다. 이러한 점에서 우리 민법의 물권법정주의에서의 관습법은 궁극적으로는 판례에 의해서 형성된 규범인 영미법계의 보통법에 상응하는 法源으로 볼 수도 있다고 생각된다. 우리 민법상의 물권법정주의에 의하면 신탁법 등 법률의 규정에 의한 새로운 물권 또는 물권적 법률관계의 도입이 제한을 받고 있지 않다는 점 및 우리 판례는 오래 전부터 신탁적 소유권이전이라는 법률관계의 유효성을 인정하여 왔다는 점에서 영미법상의 신탁의 법률관계도 우리 법체계와 낯설지 않고 우리 신탁법의 해석에 의하여 수탁자의 권리와 수익권을 정립할 수 있는 여지를 두고 있다고 평가할 수 있다. 그러나 이러한 이론적논의에 있어서 가장 걸림돌로 작용하는 것이 물권법정주의 및 이에 따른 소유권개념이라고 할 수 있다. 그러나 신탁의 법률관계에 관하여 다양한 학설이 주장되는 일본과 달리우리 민법상의 물권법정주의와 소유권의 개념은 훨씬 더 유연하게 구성되어 있다는 점에서 인위적인 이론을 개발하기 보다는 영미 신탁법의 변화를 기초로 하여 우리 신탁법상의 법률관계를 해석하고 형성해 나가는 것이 앞으로의 신탁법의 과제라고 생각된다.

5독일법에서의 표현증명의 본질과 증명도

저자 : 반흥식 ( Heung Shik Ban )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 105-132 (28 pages)

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독일 제국법원의 판례에서 기원하여 발전된 표현증명은 오늘날 독일 법원에서 널리 활용되고 있는 제도가 되었다. 특히 도로교통법 위반으로 인한 사고와 금융거래와 관련된사건에서 그렇다. 주지하다시피 표현증명은 어떤 사실이 전형적인 사상경과(typischerGeschehensablauf)를 지닌 경우에 일응 증명된 것으로 보는 것이다. 표현증명은 전통적으로 인과관계(Kausalitat)와 과실(Verschulden)의 증명에 적용되어 왔다. 그러나 근래의독일 판례는 표현증명을 인과관계와 과실의 영역을 벗어난 범위에서도 인정하고 있다. 이와 같은 사실은 표현증명이 개념화되고 법 이론적으로 확고해지면서 증거평가 영역 내에서 점차 확대될 수밖에 없는 가능성을 말해주는 것이다. 이상과 같은 표현증명에 관한 일반적인 개념에 대하여 예컨대, 표현증명은 법관의 완전한 확신을 근거로 하는가의 여부, 표현증명은 증명책임분배에 있어서 어느 정도로 관여하는가 그리고 표현증명은 과연 자유로운 증거평가의 원칙과 합치하는가의 여부나 표현증명이 증빙이나 간접증거와 어떠한 차이가 있는가가 명확하지 않다. 그런데 이와 같은 문제를 해결하기 위한 출발점이라면 표현증명에 대한 본질의 정확한 규명이라고 할 수 있다. 왜냐하면 표현증명의 법적인 본질로부터 나머지 문제들이 해명될수 있기 때문이다. 또한 표현증명을 이해하기 위해서는 본질과 더불어 표현증명의 증명도에 대한 이해가 필요하다. 즉 표현증명은 어떤 요건 하에서 증명이 이루어졌다고 볼 것이며 어떤 증명도가 적용되어야 할 것인가의 문제이다. 이는 결국 첫째는 증명에 대하여 법관의 확신이 필요한가 아니면 우월한 개연성으로 충분한가 둘째는 법관의 확신은 주관적표지에 의해야 하는가 아니면 객관적인 표지에 의해야 하는가의 문제이다. 표현증명의 본질에 대해서는 증명책임론, 증거평가론, 증명도론, 실체법론 등 네 가지가 거론되고 있다. 독일의 통설과 판례는 증거평가설로서 그것은 증거평가의 일부이며 사실주장에 대한 법관의 완전한 확신의 효과가 있다는 주장이다. 여기서는 이상 네 견해에 대해서 검토하기 위하여 Prutting의 견해를 인용해보기로 한다. 그는 표현증명의 본질을 증거평가설에 두면서 특히 경험칙의 분석을 통한 본질을 규명하고자 시도한다. Prutting은 표현증명은 증명책임과 밀접한 관계가 있다고 보고 기존의 판례를 검토한 결과 거기에는 사건마다 표현증명에 대한 증명도가 동일하지 않고 다양하다는 사실을 발견, 표현증명의 적용을 위한 기초로서 경험칙에 대한 포괄적인 분석이 절실하다고 보았다. 그렇다면 표현증명의 증명도와 관련해서는 증명도 논의에 있어서 필요한 사항인 표현증명에서 요구되는 증명의 수준은 법관의 확신인가 아니면 개연성으로도 족한가를 살펴보며, 증명도론에 있어서 일반적인 두 주장 즉 주관적인 관점인가 아니면 객관적인 관점을 따라야 할 것인가가 문제의 중심에 놓여 있다. 표현증명 역시 우월한 개연성만으로는 성립할 수 없고 전통적인 의미에서의 완전증명이 필요하다. 이는 ZPO 286조 1항에서도 규정하고 있는 의미라고 보고 있다. 또한 독일민사소송에 있어서 어떤 요건 하에서 증명이 이루어졌다고 볼 것이며 또한 이때 어떤 증명도가 적용되어야만 할 것인가는 첫째, 증명에 대해서는 우월한 개연성(uberwiegendeWahrscheinlichkeit)으로 충분한가? 둘째, 법관의 확신은 주관적 표지인가 아니면 객관적인 표지로 이해될 수 있는가?의 문제이다. 독일연방대법원(BGH)은 자기가 짜르의 딸이라고 주장하는Anastasia 사건의 판결에서단지 개연성에 기한 재판을 인정하지 않고 일정한 사실관계(Sachverhalt)의 진실성에 대하여 법관의 개인적인 확신(Gewißheit)이 관건이 된다고 하였다. 다만 BGH는 사실상 법률이 모든 의심으로부터 자유로운 확신(Uberzeugung)을 요구하는 것은 아니라고 한다. 즉 법관은 완전히 배제되는 것은 아니지만 의심을 잠재울 수 있을 만한 실제 생활에 필요로 하는 정도의 확신(Gewißheit)이면 족하거나 족해야만 한다고 하였다. 결과적으로 법관의 확신은 순수한 주관적인 증명도론이나 순수한 객관적인 증명도론은 적합하지 않고 다수의 사건에서 객관적인 수단을 고려하면서 주관적인 영역을 토대로 이루어질 수밖에 없다고 해야 할 것이다. 표현증명(prima-facie-Beweis) 사건에서는 다른 경우보다 증명도에 대한 요건이 감축된다는 점이 인정된다면 그것은 보통의 증명도(allgemeine Beweismaß)는, 법관에 의한법에 의해 창조되고 오늘날에는 이미 친숙한 법으로 된 표현증명을 인정하는 것이 예외라고 보는 경우에만 가능할 것이다. 그러나 이러한 인식은 표현증명을 적어도 어느 정도일정한 구성요건적인 요건에 의하여 한정된 적용범위로 제한하는 경우에만 가능하지 그렇지 않고 구체적인 사건에서 표현증명의 배경에 무엇인가 구체적인 인정근거로부터 증명경감을 허용할 수 있는 정당성이 존재하지 않는 경우에는 불가능한 것이다. 그 결과 표현증명을 허용할 수 있는 경우는 원칙적으로 전형적인 사상경과를 지닌 사건에 제한되고 거기서도 인과관계와 과실에 국한되어야 한다. 마지막으로 표현증명에 의한 재판은 우리나라에서도 이루어지고 있는 상황이 되었다. 그런데 표현증명의 적용 영역이 법 규정으로 되어 있지 못한 상황인바 독일의 Walter는 표현증명의 적용영역을 유형화하여 이를 전형적인 사상경과와 결부시키려는 시도를 한바 있다. 반면 Leipold는 이와 같은 방식보다는 규범적인 정당화를 더 바람직한 것으로보고 있다. 표현증명의 적절한 적용을 위하여 어느 쪽이 좋은가 하는 것 역시 장래의 연구 과제라고 생각한다.

6임금피크제의 도입에 따른 법적 문제

저자 : 방준식 ( Joon Sik Bang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 133-150 (18 pages)

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원래 근로기준법상 취업규칙의 작성 및 변경에 근로자의 집단적 의사를 반영하려는 취지는 사용자의 자의적인 근로조건결정을 막기 위한 것이었다. 따라서 임금피크제의 도입과 같이 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에도 근로자 과반수의 동의라는 근로자의 집단적 의사를 반영하여 사용자의 일방적 불이익변경을 배제하도록 하여야한다. 더욱이 취업규칙의 불이익 변경에 있어서 근로자 과반수의 동의가 있더라도 개별근로자에게 불이익한 경우는 문제가 될 수 있음을 간과해서는 안 된다. 예를 들어 정년연령도달 전에 임금감액을 하는 임금피크제의 경우, 감액되는 연령을 언제로 하느냐에 따라적용되는 연령의 근로자에게 불이익하게 될 수 있기 때문이다. 임금피크제는 해당연령의 근로자에게 임금감액이라는 불이익을 주므로 개별적인 동의를 추가적으로 확보하지 않는 한, 취업규칙의 과반수 동의만으로는 임금피크제를 시행할수 없다고 보아야 한다. 더 나아가 임금피크제의 도입에 관한 취업규칙 불이익변경에 대해 근로자 과반수의 동의를 얻었다 할지라도, 임금피크제의 적용에 있어서 이해관계가 있는 개별근로자의 임금삭감이라는 불이익이 발생하기 때문에 취업규칙 내용통제에 따라 임금삭감의 합리적 범위 내로 제한하여야 할 것이다. 또한 임금피크제가 시행되더라도 근로자가 임금피크제의 적용에 동의하지 않고 명예퇴직도 신청하지 않은 경우, 사용자는 근기법상 경영상 해고의 요건을 갖추어 해고할 수 있는 것이지 사용자의 일방적인 해고를 인정하는 것은 아니다.

7소비자계약에 있어 철회권에 관한 횡단적 검토

저자 : 성준호 ( Joon Ho Sung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 151-181 (31 pages)

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원칙적으로 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다. 그러나 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한때로부터 효력이 생기며(민법 제111조 제1항), 청약의 의사표시가 상대방에게 도달하기 전 또는 유효한 법률행위가 성립하지 않은 시점인, 청약의 상대방이 승낙의사를 발신하기 전까지 이를 철회할 수 있다. 특히 소비자철회권은 이미 유효하게 체결된 계약에 대하여 계약당사자 일방인 소비자에게 계약상 효력을 소급적으로 소멸시킬 수있도록 하는 것이다. 이처럼 소비자철회권은 이미 유효하게 성립된 계약을 해소시키는 매수인의 단독행위라는 점에서 민법상의 철회권과는 다르다고 할 수 있다. 공통참조기준초안(Draft Common Frame of Reference: DCFR)에는 일반 계약법뿐만아니라 소비자계약법에 관하여 규율하고 있다. 이에 따르면 제5장에 철회권(Right ofwithdrawal)이 규율되고 있다. 특히 철회권 행사기간과 관련하여 DCFR은 14일의 숙려기간을 제안하고 있다. 또한 철회권 행사와 관련하여 약식의 행사를 허용하고 있다. 최근독일의 소비자계약은 특수거래행위를 규율하는 민사특별법 형태로 존재하다가 2002년의 채권법현대화법을 통하여 소비자보호 관련 법률을 민법으로 완전히 편입되었다. 독일민법은 제13조와 제14조에서 소비자와 사업자라는 개념을 정의하고 있으며, 이후 소비거래관계에서의 문제를 개별적으로 다루고 있는데 특히 제3장 제5절 2관에 소비자계약에 있어 철회권과 반환권에 대하여 규율하고 있다. 일본의 특정상거래에 관한 법률에서는 방문판매, 전화권유판매 등의 특수거래에서 인정되고 있는데, 철회권의 인정근거를 정보의 불완전과 유인에 의한 소비자의 불확정적 의사에서 찾고 있다. 소비자보호법상 철회의 대상은 소비자가 사업자에게 한 청약의 의사표시이다. 소비자철회권의 발생과 관련하여 그 발생요건을 단순구매의사변경과 사업자의 의무위반으로 나누어 설명하고 있다. 하지만 여기서 다루는 소비자철회권은 전자에 해당한다고 보아야 할것이다. 철회권의 행사기간과 관련하여 할부거래의 소비자와 전자상거래 및 통신판매거래에서의 소비자는 7일을 기준으로 철회권행사 기간을 설정하고 있으며, 철회권의 행사방법으로 원칙적으로 서면주의를 취하고 있다. 이러한 철회의 서면은 발신한 때에 그 효력이 발생한다. 소비자철회권은 사용 등으로 인한 가치의 하락, 훼손 등과 같은 법이 정하고 있는 일정한 경우 제한을 받을 수 있는데, 사업자는 이와 같이 소비자가 철회권을 제한받지 않도록 일정한 노력을 하여야 한다.

8관습헌법의 법리 -존 하트 일리의 대표보강적 접근방법과 관련하여-

저자 : 유승익 ( Seung Ik Yoo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 183-201 (19 pages)

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헌법재판소는 수도이전과 관련한 사안에서 관습헌법론에 근거하여 위헌으로 결정하였다. 이 글은 일리의 대표보강적 접근방법의 관점에서 본 결정을 분석하고 평가한다. 헌법재판소는 특수한 관습헌법론과 국민주권론에 근거하여 수도가 서울이라는 점이 관습헌법에 해당하고, 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법개정절차가 필요하며, 해당 법률을 통해 헌법개정절차에서 필수적으로 요구되는 국민투표절차를 생략하여 청구인들의 국민투표권을 침해하였다고 결정한다. 그러나 이 결정에서 인용된 국민주권론은 전혀 다른 맥락을가지고 있으며, 오늘날 국민주권론은 국가질서의 정당화근거 내지 절차적 형식으로 이해되고 있다는 점, 수도이전은 헌법적 사안이라기보다 정책적 사안이라는 점, 헌법개정의 대상에는 관습헌법의 폐지가 포함될 수 없다는 점, 국민투표권 침해여부를 추론하는 헌법재판소의 논리전개에는 치명적 모순이 존재한다는 점 등의 문제점을 드러낸다. 일리의 대표보강적 접근방법에 따르면 위헌법률심사권을 행사하는 헌법재판소는 두 가지 과제를 부여받고 있다. 하나는 정치과정의 통로를 틔우는 것이며, 다른 하나는 소수자등에 대한 특정 종류의 차별을 교정하는 것이다. 대표보강적 사법으로서 헌법재판은 정치를 대신하여 정치적 문제를 사법적으로 결정하기보다 정치과정에서 수반되는 장애요인을 제거함으로써 정치의 복원에 잠재적으로 기여하여야 한다. 이러한 관점에서 본 결정은 대표체계를 보강하기보다 대체하여 정치적 과정을 왜곡하는 효과를 낳게 된다.

9Nemo Tenetur 원칙과 허위진술에 대한가벌성(Punishability) -형법 제152조 제1항과 미연방법 제1001조를 중심으로-

저자 : 이재학 ( Jae Hak Lee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 203-225 (23 pages)

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인간의 본성과 자기비호권에 근거한 행위를 보장하며 영국의 Common Law와 유럽의Ius Commune에 기원을 두는 '강제적인 자기부죄를 금지하는' Nemo Tenetur 원칙은 미연방수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권으로 구체화되었으며 미국 사법당국의 물적증거제출거부권을 부인하는 경향을 고려할 때 우리 헌법 제12조 제2항의 진술거부권(또는 자기부죄거부특권)과 유사하다. 다만 미연방수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권은 면책법상의 면책의 부여로 포기할 수 있으나 우리 헌법 제12조 제2항의 진술거부권과 NemoTenetur 원칙은 포기할 수 없는 기본권 및 원칙으로서의 성격을 갖는다. 이와 같은 Nemo Tenetur 원칙과 진술거부권의 성격을 고려할 때, 형사피고인은 자기 사건에 대하여 제3자인 증인이 아니므로 위증죄의 주체가 될 수 없을 뿐만 아니라 피고사건에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에도 증인으로서의 진술이 아닌 피고인으로서의 진술이기에 위증죄가 성립되지 않는다. 그러나 미국의 경우에 피고인은 자기사건에 대한 증인적격이 인정되어 사법방해행위에 대한 사법방해죄로 처벌되고 있다. 즉, 피고인이 중요한 사항에 관하여 알면서 의도적으로 허위의 진술을 하고 그 진술이 행정, 입법, 사법의 관할권 안에 있을 경우 연방법 제1001조의 허위진술죄로 처벌을 받는다. 다음으로 우리의 경우 위증의 교사에 대한 학설의 견해대립이 있으나 다수설은 증인적격이 없기 때문에 위증죄의 주체가 될 수 없어 그의 허위진술은 처벌되지 않고 정범책임을 지울 수 없는 자에게 교사범을 인정하는 것은 부당하며, 타인을 교사하여 자신을 위한 위증을 하는 것은 피고인 자신이 위증을 하는 것과 마찬가지라는 이유로 피고인의 위증죄의 교사범 성립을 부정한다. 그러나 미국의 경우 교사범이 아닌 사법방해죄의 정범이 성립되어 정범으로 처벌받게 된다. 또한 연방법 제1001조에 의해 형사절차뿐만 아니라 행정절차에 있어서도 허위진술을 하는 경우 형사처벌이 되며 참고인이 수사기관에 허위의 진술을 하는 경우 형사처벌 외에도 타인의 형사사건에 한하여 증거인멸죄가 성립한다. 또한 친족 등의 관계가 존재하는 경우 책임이 조각되는 우리의 경우와는 달리 미국의 경우 친족 등에 관계에 있는 자라 하더라도 증거인멸이나 허위진술을 할 경우 처벌될 뿐만아니라 피의자가 자기 사건에 대해 증거를 위조하는 행위 등을 하는 경우에도 처벌되는점에 우리와의 큰 차이라 할 수 있다. 종합적으로 살펴볼 때, 우리의 형사사법시스템이 미국의 시스템보다 인간의 존엄성과 형사피의자 및 피고인의 권리를 더 잘 보장하는 선진법제로 평가되며, Nemo Tenetur 원칙과 헌법상의 기본권인 자기부죄거부특권에 비추어 볼 때 형사피고인에 대한 위증죄의 교사범의 성립을 부정하는 것이 합리적이다. 국가의 사법기능에 대한 보호와 형사피의자.피고인의 기본권 및 권리에 대한 보호 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가는 각 사회가 추구하는 가치와 관계가 있다. 그렇다면 우리가 추구하고자 하며 더 보호되어야 할 사회적 가치는 어떤 것이어야 하는가라는 의문을 던지고 싶다. 거짓말이 난무하는 세상에 대한 엄중한 법집행보다는 왜 그러한 거짓말이 난무하게 되었는가에 대한 성찰이 우선적으로 행해진 후 그에 대한 근본적인 해결책을 구상하는 것이 국가의 책무라고 생각한다.

10권리금 보호규정의 입법론적 개선방안에 관한 연구

저자 : 조장우 ( Jang Woo Cho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 227-248 (22 pages)

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오늘날 소유권의 절대성에 대립하여 생존권적 법익과 직결되는 임차권 보호문제는 사회적 약자의 보호법리에 관한 중요한 논제로 다루어지고 있다. 주택임대차의 경우 대항력과 우선변제권을 갖춘 임차인에게 물권에 준하는 효력을 부여하므로 오히려 임대인이나 경매에서의 매수인의 법익이 침해되고 있다는 비판이 대두될 만큼 임차인보호의 실익이 줄었지만, 상가임대차의 경우 임차인들이 계약당사자상 약자의 지위에서 제대로 보호받지 못하는 문제가 지속되었다. 이에 대한 해결노력으로 근래 상가건물임대차 보호법을 개정하려는 입법적 시도가 상당히 많았고, 그 결실로서 2015년 5월 13일 상가임차인의 권리금 보호의 내용을 담은 '상가건물임대차보호법'이 개정ㆍ시행되게 되었다. 상가임차인의 생존권적 법익보호라는 사회적 요청에 부응하여 개정ㆍ시행된 '상가건물임대차보호법'에서 권리금의 정의규정 등 5개의 보호규정을 도입하였는데, 개정 전에 이미 권리금보호를 담은 여러 입법안이 발의되었음에도 불구하고 불충분한 논의와 입법과정에서의 졸속처리로 인해 여러 규정들이 배제되어 임차인의 권리금 보호라는 입법취지를 실현하기에 부족한 수준의 규율이라고 지적되고 있다. 이러한 문제의식을 기초로 본 연구에서는 권리금 규정들이 어떤 문제점을 보여주는지를 구체적으로 규명하고 이에 대하여 권리금 규정의 입법취지와 실효성 제고를 고려한 입법론을 제언하였다. 정리하면, 권리금과 권리금계약의 당사자 불일치, 대규모 점포와 국유재산 및 공유재산의 배제, 방해금지행위 기간의 단기성, 퇴거보상의 배제, 소송 외 분쟁해결 수단의 미비,경매에서의 권리금 보호여부, 환산보증금 초과 임대차에서의 권리금 보호여부, 표준권리금계약서 권고의 실효성 부족 등의 문제점을 규명하고 입법론적 개선안을 제언하였다.

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