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제주대학교 법과정책연구원> 법과정책> 양섬적 병역거부 그 처별의 위헌성

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양섬적 병역거부 그 처별의 위헌성

Conscientious Objection in South Korea: From Punishment to Alternative Civilian Services

한언섭 ( In Sup Han )
  • : 제주대학교 법과정책연구소
  • : 법과정책 21권3호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 12월
  • : 439-476(38pages)

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양섬적 병역거부의 문제는 전세계적 쟁점일 수 있지만, 실은 한국 중심의 문제이다. 희생자의 인원 변에서, 또 대안 없이 일률적으로 처벌하는 면에서, 또 가혹한 실형처벌을 하는 면에서 한국은 세계 제일의 문제상황에 놓여 있 다. 그러나 헌법재판소 및 대법원은 양심적 병역거부를 처벌하는 병역법 제88 조가 합헌이며, “정당한 사유”에 의한 면책이 허용되지 않는다고 판시해 왔다. 본고는 그러한 판례의 경향을 비판하면서 병역법 제88조는 위헌이라 주장한다. 양섬적 병역거부행위는 반사회적·반도덕적 의미의 범죄라 할 수 없다. 그들 에 대한 실형처벌은 일반예방적, 특별예방적 효과를 기대할 수 없다. 오직 징 별만을 목적으로 삼는 것이기에, 형별목적의 달성과 관련하여 맹목적 처벌에 불과한 것으로 정당화되기 어렵다. 양섬적 병역거부자에 대한 현행의 처벌은 일률적으로 징역 1년 6월(실형)이 다. 이는 법관의 양형재량권을 사실상 형해화하고 심지어 법관의 양심의 자유 까지 침해한다. 양섬적 병역거부와 관련하여, 양심의 자유는 그야말로 ‘소수자의 인권’ 차원 에서 접근해야 한다. 그런데도 소수자의 상황에 대한 절실한 이해를 토대로 그 들의 기본권을 인정하려는 실질적 접근을 하지 않았음은 비판받아야 할 것이다. 한국의 판려]와 정책은 국제인권법의 세계에서 연례적으로 비판받고 었다. 한국의 판레와 정책에 대응하면서, 국제인권기구들은 양심적 병역거부의 권리 성을 오히려 명확히 하고 있다. 자유권규약위원회 및 유럽인권재판소의 판시 들을 우리 헌법재판소가 경시하는 태도로 일관하는 것은 자유권규약의 국내 규범성의 지위에 부합하지 않으며, 명문규정이어야 양심적 병역거부권을 인정 하겠다는 것은 일반 법조문의 해석원칙에도 맞지 않다. 양섬의 자유의 실현과 국방의 의무와의 규범적 조화를 위해서는 대체복무 제도를 제도화해야 한다. 대체복무제도 도입을 비판하는 견해는 한결 같이 그 폐해의 위험성을 지나치게 과장하고 있으며 ‘비약’과 끼우’의 수준에서 접근하 고 있다. 민간 대체복무제도를 도입한다면 양심적 병역거부자를 표방한 기피 자들이 폭증할 것이라는 우려는, 대체복무의 기간 및 조건을 현역병의 경우와 형평성 있게 조정함으로써 해소될 문제이다. 사회여론의 악화나 국민 통합 상 의 손상 등을 내세우나, 가변적 여론 및 추상적인 손상을 내세워 개인의 절박 한 인권침해를 무작정 정당화하는 것은 용납될 수 없는 접근이다. 대체복무제도의 도입을 통해 국민의 인권과 국가의무 사이의 조화를 달성 할 수 있다. 연간 6백여명의 감옥행을 방치하고 있는 입법부작위는 기본적 인 권의 확인과 보장을 책임져야 할 국가의 의무를 방기하고 있는 것이다. 현행 병역법 제88조에 대한 법원의 확립된 해석으로는 양심적 병역거부의 ‘정당한 사유’성을 전적으로 배제하고 있으므로, 그렇게 해석하는 한 동 조항 은 위헌이라 하지 않을 수 없다. 양섬적 병역거부의 일률적 처벌을 계속하면 서 이를 바로잡는 민간 대체복무제의 도입 자체를 거부하는 것은 인간의 존 엄과 가치, 행복추구권, 양심의 자유, 과잉금지의 원칙 등을 침해하는 것으로 위헌이라 하지 않을 수 없다.
Over 6 hundreds of men have been annually imprisoned for 18 months due to conscientious objection to the military service in South Korea. Some judges and some lawyers have appealed to the Constitutional Court of Korea, arguing that a article 88 of the Military Service Act for punishing conscientious objectors is not compatible with the present Constitutional Human Rights. Although the Constitutional Court declared its constitutionality in 2004 and 2011, the objectors and their lawyers are actively involved in the legal movement for getting the judicial decision toward its unconstitutionality. That``s the background under which the present Constitutional Court opens the third public debate on conscientious objection on July 9th, 2015. Conscientious objectors don``t have any similarity to normal felony criminals. They are different from military draft evaders because they publically declare why they cannot help objecting the military training. Their special predicament shall be approached from the viewpoint of the human rights of the minority. However, the Korean government``s practice is to punish them with imprisonment. Such a practice negates the freedom of conscience related to conscientious objection. Korean practice are challenged from the international human rights bodies. ICCPR Human Rights Committee explicitly notes that conscientious objection shall be the rights inherent in the freedom of conscience. Such a note is included in the individual communication cases which Korean objectors posed to ICCPR H.R. Committee. Korean government is obligated to show more positive response to the international bodies. A standard solution to the conscientious objection is to introduce the alternative social service system instead of the compulsory military service. Korean government is reluctant to alternative service, expressing that new method would undermine social cohesion, and endanger the national security. However, such a suspicion could be compromised by determining the reasonable conditions of alternative service. If Korean government just depends on punishment without any sincere efforts for alternative service, a long-term legislative delay results in the denial of justice. The impetus for change is that the Constitutional Court declare "unconstitutional" to the punishing article 88 of the Military Service Act.

ECN

ECN-0102-2016-360-000513759


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I410-ECN-0102-2016-360-000513759

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 연3회
  • : 1738-2467
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1995-2018
  • : 530


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1발간사 축사 환송사

저자 : 김여선 , 허향진 , 김상찬

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-10 (10 pages)

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2제주특별자치도 카지노업 감독기구의 법,제도적 개선방안

저자 : 고헌환 ( Heon Hwan Ko )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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카지노업은 첨단관광산업으로써 세수확보, 고용창출 등 지역 경제에 미치는 영향이 크다. 반면에 정킷, 크레딧, 블랙게임 등과 관련한 불법영업 및 불투명한 회계 관리, 소유권분쟁의 잡음과 편법을 통한 카지노 허가권의 양도ㆍ양수가 빈번하게 발생 하고 있어 각종 범죄의 온상으로 지목되고 있다. 따라서 제주특별자치도 카지노업 감독기구는 이와 같은 카지노업의 폐단을 차단하고, 건전성과 투명성을 확보하고 건전한 관광산업으로 발전시켜 나감으로써 주민의 복지증진에 이바지하기 위하여 출범하였다. 그러나 출범 초부터 조례의 졸속 제정, 감독기구의 조직, 카지노업 관리ㆍ감독의 한계 등 카지노 감독기구의 독립성과 전문성 등에 대하여 많은 문제점이 제기되고 있으면, 논란을 가중시키기고 있다. 따라서 카지노업이 투명하고 건전한 관광산업으로 육성 할 수 있도록 카지노 감독기구의 현황과 법제 현황을 검토하여 법ㆍ제도적 개선 방안을 제시하고자 한다.

3항공기 소음에 의한 지상 제3자의 손해에 대한 항공기운항자의 배상책임

저자 : 김도연 ( Do Yeon Kim )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 29-59 (31 pages)

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국민 소득의 증가와 여가활동에 대한 지출비용의 증가 및 다른 국가와의 교류의 확대 에 따라 항공운송산업은 지속적으로 성장하여 왔다. 또한 항공운송 기업은 공중에서 항공기를 이용하여 활동을 하므로 여러 가지 항공위험을 안고 있으며, 그에 따른 항공사고를 겪는 경우가 많다. 그 결과 수많은 인명 손실과 물적 재산 피해를 내기도 하며, 인간의 활동과 생활 및 산업 활동에서 필연적으로 발생하여 불행을 안겨준다. 그리고 이러한 사고로 인한 분쟁이 앞으로도 꾸준히 증가할 것으로 예상된다. 사고로 인하여 여객의 사망과 부상, 화물의 멸실ㆍ훼손ㆍ연착뿐만 아니라 항공기의 추락이나 항공기로부터의 낙하물로 인하여 지상 제3자에 피해가 발생하기도 한다. 그리고 항공운송에 있어 항공운송인이 불법행위에 대하여 책임을 지는 가장 전형적인 예로서 지상 제3자에 대한 책임문제를 들 수 있다. 항공기에 의한 지상 제3자에 대한 손해는 국제적으로도 오래된 문제로 다루어져 왔으며 관련 국제조약으로는 로마조약(Rome Convention)이 있다. 그러나 아직까지 지상 제3자 피해 중에서도 항공기 소음과 관련한 손해에 대한 상법상 항공기운항자의 배상책임에 대한 논의와 연구가 활발하지 못한 상황이다. 그리고 우리 상법에서는 항공기의 굉음(Supersonic Boom)으로 인한 지상 제3자의 신체적ㆍ관리의 하자'를 이유로 불법행위책임을 물어, 국가배상법이 적용되어왔던 항공기 피해 소음에 대한 배상책임을 이제는 상법 항공운송편의 '지상 제3자의 피해에 대한 배상책임'규정을 적용하여 항공소음의 원인자인 항공기 운항자에게도 소음 피해의 배상책임을 물을 수 있어야 할 것이다. 또한 지금까지의 소음과 관련된 분쟁에 있어서 피해자는 각종의 신체적, 경제적, 정신적 피해 등을 입게 되었지만, 그러한 각각의 피해 중 정신적 고통에 대한 위자료 지급만을 구하여 왔다. 따라서 상법상 항공기운항자의 지상 제3자에 대한 배상 책임 원인인 '상해'(상법 항공운송편 제930조)의 범위에 정신적 상해를 인정하는 방향을 모색해보아야 할 것이다.

4유럽의 개인정보보호법제와 감독체계

저자 : 김봉수 ( Bong Su Kim )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 61-95 (35 pages)

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유럽연합, 독일, 프랑스, 영국은 동일한 지침이나 법률을 공공부문과 민간부 문에 대해서 모두 적용하고 있고, 개인정보를 관리 · 감독하는 독립된 전담기 구를 두고 있다. 이들 국가들의 개인정보보호전담기구의 특정은 무엇보다도 해당 기관에 높은 독립성을 보장하고 있다는 점이다. 그 이유는 개인정보보호 라는 목표의 효율적인 수행을 위해서 관리 ·감독기구의 인사상·조직상 독립 성이 확실히 보장되어야하기 때문이다. 유럽의 개인정보 관련 법제와 인사 및 조직체계에 대한 분석을 통해서 다음과 같은 시사점을 얻을 수 았다. 첫째, 개 인정보보호 전담기구의 강력하고도 명확한 권한과 책임이 보장되어야 한다. 둘째, 개인정보보호 감독기구의 권한 강화와 더불어 독립성의 강화가 중요하 다는 점이다. 셋째, 개인정보보호가 잘 이루어지기 위해서는 이에 대한 정책이 나 프로그램을 실행하는 담당자들에게 필요한 권한과 자원이 부여되어야 하 고, 그가 정보보호에 필요한 전문성을 갖추어야 한다. 넷째, 개인정보보호 담 당 조직 내의 개인정보보호에 대한 문화형성과 책임성 강화가 중요하다. 다섯 째, 개인정보보호 관련 업무의 위탁관계에서 책임성 강화를 위한 노력과 대책 이 필요하다. 이 밖에도 정부기관의 관련 단체나 기관에 대한 관리와 감독이 강화되어야 하고, 개인정보보호 전담기구에 제3의 기관이나 단체 등의 참여도 적극적으로 고려할 수 있다.

5법의 해석 및 흠결 보충에 관한 고찰

저자 : 김부찬 ( Boo Chan Kim )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 97-127 (31 pages)

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법은 일반적 명제의 형식으로 정립되어지며, 현실적으로 적용되거나 집행되 기 이전에는 추상적인 의미를 갖는 명제로 존재할 뿐이다. 이러한 일반적 · 추 상적인 명제가 포함하고 있는 의미는, 법관을 비롯한 수범자들의 관념적·경험 적 이해를 바탕으로 하여 받아들여지기 때문에 이들에 의하여 다의적으로 이 해될 가능성이 많은 것이 사실이다. 따라서 시행을 위해서는 그 의미를 분명 히 확정하는 해석이 필요하게 된다. 법의 해석과 관련하여 전통적으로 문리적(문법적) 해석방법, 역사적 해석방 법, 논리적 · 체계적 해석방법, 그리고 목적론적 해석방법 등이 활용되어 왔으 며, 이밖에 이익평가적 방법, 비교적 방법 등도 활용되고 었다. 이러한 방법들 은 볍문이 함의하고 있는 의미를 분명하면서도 그 목적에 비추어 가장 실효 적으로 시행할 수 있도록 하는 방향으로 발전되고 있다. 그러나 현실적으로 법문 속에 그 규율의 대상으로 설정되고 있는 다양하고 도 복잡한 모든 현상과 행위들을 완벽하게 포함시킬 수도 없으며, 법 제정 시 점에서 이후 발생가능한 모든 경우들을 예측하여 규정하는 것도 가능하지 않 다. 따라서 이러한 경우 법 적용 과정에서 그 흠결로 인한 문제점이 발생하게 되며 이를 보충하기 위한 방법이 필요하게 된다. 법의 흠결은 명시적인 형태 로도 존재할 수 있고 또한 은폐된 모습으로 존재할 수도 었다. 문제는 법의 흠결을 이유로 법관이 법적 판단을 거부할 수는 없다고 하는 데 있다. 이에 따라 실무적·정책적 차원은 물론 학리적인 측면에서 법의 흠결을 보충하기 위 한 방법들이 개발되고 있다. 일반적으로 유추가 법의 흠결보충 방법으로 활용되고 있으나, 이는 기본적 으로 법의 명시적 흠결을 보충하기 위한 방법으로 활용되고 있는 논리적 방 법으로서, 그 자체로 타당성을 확보할 수 없는 하나의 대안에 불과한 것이다. 이 때문에 유추의 결과는 목적론적 방법 등 별도의 방법을 통하여 그 정당성 이 평가되어야 하는 한계가 있다. 많은 경우에 법의 흠결은 은폐된 형태로 존 재하기 때문에 법관은 사법과정을 통하여 이를 밝혀내고 이를 보충하기 위한 방법을 모색하지 않으면 안 된다. 이와 관련하여 i정의,' i형평,' '이성' 등의 원 리적 규범에 따른 가치평가적 접근을 통한 흠결 보충이 이루어지고 있다. 흠결 보충을 위하여 추상적 법원리나 가치평가적 기준을 원용하는 경우 현 실적으로 법관의 감정적·자의적 판단의 여지를 피할 수 없는 것도 사실이다. 따라서 가능한 한 명시적이든 은폐된 형태든 입법정책의 차원에서 법의 흠결 을 최소화 하고 불가피하게 법의 흠결을 보충해야만 하는 경우 그 필요성에 대한 근거 및 법적 판단의 타당성을 확보할 수 있는 방법론의 개발을 위한 노 력을 계속할 필요가 있다고 본다.

6임대차계약에 있어서 임차목적물의 이용과 관련한 법적 문제

저자 : 김성욱 ( Sung Wook Kim )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 129-153 (25 pages)

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이 논문의 제목은 임대차계약에 있어서 임차목적물의 이용과 관련한 법적 문제라고 정하였다. 임대차 제도의 입법과정에서 당해 제도를 어떠한 모습으로 재편할 것인지, 그러한 재편과정에서 어떠한 점들이 고려되어야 하는지를 논리 적으로 검증하는 것은 중요한 의미가 있다. 물론 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없지만, 그것이 사회질서를 규율하는 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최 소화할 수 있는 방법이 모색되어야 한다. 일반적으로 임대차는 당사자일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생한다. 임대차계약의 효력에 따라 목적물을 임차인에게 인도한 임대인은 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요 한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리 를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하며, 만약 이를 위반한 경우에는 임대인 이 계약해지권을 행사할 수 있다. 만약 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차 물의 사용, 수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아 니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보지만, 당사 자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. 이렇게 임대차제도 와 관련하여 다양한 규정들이 존재하고 있지만, 다른 제도와 유사하게 임대차 제도의 경우에도 새롭게 창출된 제도라는 점에서 다양한 법적 문제들이 발생 할 수 있고, 따라서 종래에 발생한 다양한 법적 문제점들을 면밀하게 파악한다 면, 장래에 정립될 임대차 제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있을 것으로 보여 진다. 또한 임대차 제도를 합리적으로 정립하기 위해서는 과 거의 임대차 제도가 어떠한 과정을 통하여 현재의 모습으로 형성되었는지도 살펴볼 필요가 있다. 이러한 점을 고려하여 이 논문에서 저자는 임대차 제도와 관련한 주요한 내용을 검토하면서, 특히 임대차제도와 관련하여 임차인의 법률 행위 및 점유물과 관련한 문제점과 그에 대한 개선방향을 검토하였다.

7형별법규의 구성문제

저자 : 김창군 ( Chang Kuhn Kim )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 155-186 (32 pages)

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본논문은 현대산업사회가 어떠한 입법기술을 통해 형법의 팽창을 야기하는 지를 분석하고 있다. 현대의 위험사회는 일정한 위험을 안고 살아야 하는 구 조를 가지고 있다. 형사입법자는 이러한 위험사회를 안전사회로 만들기 위해 최후의 수단으로 발동되어야 할 형법을 우선적으로 투입하고 형벌을 상향 조 정하고 있다. 이전에는 형사입법자가 형별법규를 주로 침해범으로 구성했었지 만, 현대의 위험사회에서는 형법의 보호를 前置시키는 위험범으로 구성하여 보호적 기능을 수행하려는 경향을 보이고 있다. 이러한 변화의 경향은 冊法의 機能化 및 脫定型化에서 비롯된 것이다. 이로 인해 일반적인 위험이 구체적인 위험으로 나아가지 않도록 하기 위하여 위험의 근거가 될 수 있는 행위양태 를 '전단계에서부터 범죄화'하고 있다. 그 일환으로 보편적 법익을 인정하고, 추상적 위험범을 광범위하게 도입하고 있다. 이것뿐만 아니라 다양한 입법기술 을 통해 형법은 그 영역을 날로 확대해가고 있다. 이러한 형법의 팽창현상은 죄형법정주의, 보충성원칙 등 법치국가형법의 원칙을 위협하고 형법의 위기를 초래하고 있다. 본논문은 이러한 문제의식을 바탕으로 형사입법자가 형별법규 를 제정하거나 개정할 때 체계성의 유지, 예시형식, 법익보호의 정도, 구성요건 의 표지 등을 어떻게 구성해야 하는지에 대한 지침들을 조명하고 었다.

8한국 자동차보험제도의 문제점과 개선방향 인신손해에 대한 보상을 중심으로

저자 : 박은정 ( Eun Gyoung Park )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 187-218 (32 pages)

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한국의 자동차보험산업은 최근 신규시장의 정체와 높은 손해율, 감독기관에 의한 보험료 인상의 통제 등으로 섬각한 어려움을 겪고 있다. 뿐만 아니라 한 국자동차보험은 인신손해와 관련하여, 피해자에 대한 불충분한 보상, 가해운전 자(피보험자)에 대한 부적절한 보상, 보험자에 대한 손해배상청구 소송의 증 가와 치료비 등 의료비용의 증가로 불필요한 사회적 비용이 지출되고 있다. 과실책임을 기초로 하는 불법행위법과 자동차책임보험제도의 본질상 나타나 는 한계이기도 하다. 기술의 발달로 인하여 더욱 빠르게 달리는 교통수단은 시간의 절약이라는 이익과 동시에 사고시 피해자에게 심각한 상해를 야기하 는 무기로서 인식되기도 한다. 교통사고로 인한 상해라는 불행이 교통수단의 이익을 누리고 있는 모두에게 일어날 수 있는 것이라면 현재의 과실책임에 기 초한 보상제도를 i무과실보상(No-Fault)'이라는 '보상 패러다임'으로 전환하는 것도 생각해볼 수 있다. 교통사고로 상해를 입은 자는 과실여부나 가 · 피해자 를 가리지 않고 누구라도 선속한 치료와 충분한 재활을 통하여 빠르게 사회에 복귀하도록 지원하는 것이다. 그동안 한국에서는 교통사고로 인한 인선손해보 상제도의 개선을 위하여 많은 연구가 있었고, 보험회사와 감독당국도 다각도로 노력해 왔지만, '무과실 보상제도'에 대한 논의는 본격화되지 못하였다. 한국자동차보험의 인선손해보상제도가 안고 있는 문제점의 개선과 관련하 여 저자는 뉴질랜드의 '사고보상기구(ACC)'의 운영경험으로부터 유용한 시사 점을 얻을 수 있을 것이라 생각한다. 뉴질랜드는 1972년 사고보상법(Accident Compensation Act)을 제정하면서 자동차로 인신손해를 입은 사람에 대하여 '무과실 보상'을 행하고 었다. 지금부터 40년 전에 뉴질랜드는 이미 사회공동 체의 원리에 기초한 무과실보상제도의 필요성을 인정하고 인신손해를 입은 사람에 대한 보상을 사회적 책임으로 수행하고 있다. 교통사고로 인하여 인신손해를 입은 자에 대하여 사고의 원인이나 과실여 부를 묻지 않고, 부상의 정도에 따라 즉각적이고 동일한보상을 행하며, 장기 적으로 모든 인선손해를 하나의 전담기구를 통해 단일적으로 보상하고 있는 뉴질랜드 무과실 보상제도를 도입할 필요가 었다. 과실책임원리에 기초한 인 신손해보상제도가 뿌리깊이 내런 상황에서 교통사고의 가해운전자에게 대하 여까지 무과실보상을 행하여야 한다는 논의는 인신손해에 대한 패러다임의 전환을 요구하는 도전일 수도 있다. 그러나 지금은 피해자는 물론 교통사고 운전자인 가해자도 사회의 구성원으로 바라보는 공생의 관점이 필요한 때이 다. 이를 통해 교통사고로 인선손해를 입은 자는 누구라도 선속하고 충분한 치료와 재활서비스를 받을 수 있고 사회복귀를 통한 사회발전에 공헌할 수 있게 된다. 가 · 피해자간 과실상계나 보상범위를 둘러싼 소송의 제기를 막을 수 었고, 일원화된 의료서비스를 제공함으로써 사회적 비용을 줄일 수 있기 때문이다.

9한의사의 물리치료사 지도 가능성에 관한 고찰

저자 : 백경희 ( Kyoung Hee Baek ) , 박유리 ( Yu Lee Park )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 219-247 (29 pages)

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현행 의료법과 의료기사법에 의하면 한의사는 물리치료사를 지도할 수 없 도록 되어 았다. 최근 헌법재판소 2014. 5. 29.자 2011헌마552 결정에서도 우리 나라는 한방 의료행위와 양방 의료행위가 구분되는 이원화된 의료체계를 지 니고 있다는 점, 물리치료사의 교육 과정 및 업무 내용은 서양의학에 그 학문 적 기초를 두고 있는 의사의 의료행위, 즉 양방 의료행위와 밀접한 연관성이 었다는 점, 물리치료사를 지도하기 위해서는 그 근간이 되는 다양한 양방 의 료행위의 교과과정을 이수하고 국가시험을 통한 평가가 이루어져야 하는데 한의사의 양성과정에서는 이러한 것들이 이루어지지 않는다는 점, 그리고 물 리치료사 양성과정을 살펴보면 한방물리치료에 관련된 교육이 이루어지지 않 고 있다는 점을 들어 한의사의 경우 의사와 치과의사와는 달리 물리치료사에 대한 지도권한을 부정하였다. 그러나 실제 임상현실을 살펴보면 한방물리치료의 일부는 환자들에 대하여 치 료방법으로 많이 사용되고 있을 뿐만 아니라 치료효과도 검증되어 건강보험급여 에도 포함되어 있다. 또한 한방물리치료는 한방 의료행위 중 다른 의료행위와 비교해 볼 때 국민의 보건위생상 섬각한 위해를 가져올 가능성이 상대적으로 적 은 반면 치료에 소요되는 시간이 적지 않기 때문에, 한의사가 내원한 환자들에 대하여 직접 한방물리치료를 수행하는 것만이 가능하고 물리치료사를 지도하여 한방물리치료를 수행할 수 없도록 할 때 그에 따른 임상현실에서의 불편은 온전 히 국민이 부담하게 된다. 더구나 의료기사법에서 인정하고 있는 치과의사의 물 리치료사 지도권한의 경우, 임상현실이나 국민의 의료기관 이용현황에 비추어 필요하지도 아니할 뿐만 아니라 치과의사의 양성과정을 보면 헌법재판소가 제시 한 물리치료사를 지도할 수 있을 정도의 교육을 이수하지 못하고 있다. 따라서 본 연구에서는 위의 내용을 검토하여 한의사가 i그 면허 범위 내에 서' '한방물리치료'의 범주로 국한하여 물리치료사를 의료기사로서 지도할 수 있는 권한을 부여하는 것이 타당한지를 검토하고자 한다.

10해상법상 무선박운송언(NVOCC)의 법적 지위

저자 : 양석완 ( Seok Wan Yang )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 21권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 249-283 (35 pages)

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무선박운송인((NVOCC: non-vessel-operating common carrier)이라는 용어 는 원래는 미국법상의 개념으로서 우리나라에서는 처음부터 운송을 인수하여 운송인이 된 복합운송주선인과 유사한 의미로 사용되고 있다. 무선박운송인은 스스로 선박을 보유하지 않으면서 선박을 보유한 운송인이 제공한 서비스를 이용하여 화주와의 관계에서는 자신이 운송인이고 운송인과의 관계에서는 자 신이 화주라는 복합적인(hybrid) 지위를 가지고 있다. 이는 우리 법에서 운송 주선인이 운송인이 되는 경우와 기능이 동일하다(상볍 제116조) . 무선박운송인은 계약운송인으로서 어떠한 유형의 실제운송인과 용선운송계 약을 체결하는가에 따라 재운송에 관한 상법 제809조의 적용 여부가 달라질 수 있다. 계약운송인인 무선박운송인이 발행한 하우스 선하증권상의 히말라야 약관을 원용하기 위하여는 무선박운송인이 의도한 독립계약자라야 하고, 실제 운송인이 발행한 마스터 선하증권상의 히말라야 약관을 원용하기 위하여는 실제운송인인 선박소유자 등이 의도한 독립계약자라야 한다. 이에 따라 무선 박운송인은 화주의 대리인으로서 지위도 아울러 가질 수 있는가가 문제된다. '선박의 운항에 직접 관련하여' 발생한 손해에 기한 채권은 선박의 운항과 관련된 모든 사항을 포괄하는 것이라고 넓게 보는 견해와 선박의 항해·관리 와 직접 관련된 사항만으로 좁게 보는 견해가 다투어지고 있다. 비록 영국의 판레와 학설상 선하증권의 발행을 i선박의 운항과 직접 관련된' 행위로 해석하 는 경향이 있으나, 우리나라와 일본의 판결들은 선박의 운항은 항행활동 관련 된 활동 또는 선박의 조작과 관련된 활동으로 제한적으로 해석하고 있다. 따라서 선박을 소유하거나 용선하지 않는 무선박운송인의 경우에는 선박의 운항과의 직접 관련성을 어떻게 해석해야 하는가에 대하여 논의를 필요로 한 다. 무선박운송인의 선하증권 발행을 '선박의 운항과 직접 관련된' 행위로 해 석하는 경향은 선하증권이 본질적으로 해상운송을 필수요소로 하는 데서 실 마리를 찾고 있으나, 선박의 전부 또는 적어도 일부의 선복(船眼)을 이용하여 물적 인적 설비를 갖는 용션자와의 비교 고찰이 따라야 할 것으로 본다. 이하에서는 계약운송인 또는 대리인으로서의 무선박운송인의 복합적인 지위 를 밝히고, 무선박운송인의 상대방 또는 수익자 선택에 따른 화주에 대한 책임 문제와 실제운송인과의 관계를 살펴 본 다음, 무선박운송인의 선하증권 발행과 선박운항과의 관련성을 논하는 한편, 무선박운송인의 총체적 책임제한 여부를 분석 검토하게 될 것이다. 그리하여 '운송의 설계자(architect of transport)'로 비유되는 무선박운송인의 법적인 실상을 탐구하고자 한다.

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